裁判字號：臺灣彰化地方法院110年訴字第443號刑事判決
裁判日期：民國111年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第443號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告蔣家豪指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2060號），本院判決如下：
主文蔣家豪販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案之手機壹支（含○○○○○○○○○○號門號SIM卡壹張）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮咖啡包拾包（驗餘淨重合計二三點六四公克，含包裝袋），均沒收。
犯罪事實
一、蔣家豪知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣上開第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之犯意，於民國110年1月下旬某日，在網路平台「TikTok」（抖音）網站上，以暱稱「星巴克（彰化市店）」於隨機公開影片內留言張貼「彰化市區營」之販賣毒品訊息，向不特定人留言兜售含上開第三級毒品之咖啡包。嗣警員於110年1月31日執行網路巡邏時發現，遂以抖音暱稱「滿漢大餐」與蔣家豪聯繫，約定以新臺幣(下同)4,500元之價格購買第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮咖啡包10包，並相約在彰化縣○○市○○路0段000號之麥當勞彰化中山二店面交。蔣家豪遂於110年2月1日23時40分許，搭乘不知情之 曾尹谷 所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往面交，並先將第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮咖啡包10包置於上址停車場某機車車底，再與相約到場之喬裝警員進行交易，旋經在場埋伏之警員逮捕，並當場扣得上開毒品咖啡包10包（草帽品牌）、手機1支、使用過之玻璃球吸食器1個、吸管2支。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告蔣家豪於警詢、偵訊及本院準備程
序、審理時（見2060號卷第17至30、159至161頁、本院卷第
64、237頁）坦承不諱，並有卷附桃園市政府警察局大園分局新坡派出所警員職務報告（見2060號卷第11頁）、桃園市政府警察局大園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物領據（保管）單、網站畫面、對話畫面翻拍照片、現場蒐證照片（見2060號卷第47至51、83、89至105頁）、手機畫面翻拍照片（見2060號卷第107至113頁、本院卷弟37至52頁）及扣案之手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張）、毒咖啡包10包可稽。又扣案之毒咖啡包10包經送鑑定結果，均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（驗前總淨重24.99公克，取1.35公克鑑定用罄，驗餘淨重合計23.64公克），亦有卷附內政部警政署刑事警察局110年5月18日刑鑑字第1100013261號鑑定書（見本院卷第33頁）可證，足認被告之任意性自白，與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販
入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年台上字第698號判決意旨參照）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。被告與佯裝警員並無特殊情誼，如無利可圖，焉有特意提供毒品之可能，堪認被告就本案販賣毒品犯行，具有從中賺取價差或量差之營利意圖，當無疑義。
㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度臺上字第4498號判決意旨參照）。被告於網路上刊登販賣毒品，已具有意圖營利而販賣毒品之犯意。又佯裝警員為誘出販毒者而假意進行毒品交易，並無買受之真意，足認實際上無法真正完成毒品交易，自屬販賣第三級毒品未遂。
㈣起訴書雖記載被告係基於販賣第二級毒品而為前揭犯行，惟
扣案被告販賣與喬裝警員之毒品咖啡包10包經送驗結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，已如前述，且被告於偵訊及本院始終供稱其主觀認係販賣第三級毒品（見2060號卷第164頁、本院卷第64、301頁），是前揭起訴書記載，顯屬有誤，惟此部分業經蒞庭檢察官變更為如上開犯罪事實所示（見本院卷第63、113頁），附此指明。
㈤綜上，被告前揭犯行，已可認定。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本事實同一，本院自得加以審理，且已經蒞庭檢察官變更起訴法條（見本院卷第63、113頁），本院自毋庸變更（本院已告知被告變更之罪名，無礙其防禦權）。㈡刑之加重減輕：
⒈被告前因公共危險案件，經本院以108年度交簡字第1622號判
決判處有期徒刑4月確定，於109年6月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。又依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告於構成累犯之前案執行完畢7月餘後再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前案之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告已著手販賣第三級毒品之實行，因佯裝買家之警員自始
無購買毒品之真意，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加後減。
⒊被告就本案犯行，於警詢、偵訊及本院審判中均坦承犯行，
爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本案被告遭查獲後，雖曾陳明其毒品來源係網路暱稱「城市獵人」之友人（見2060號卷第24、25頁），惟警員並無法依其提供之資訊而查獲該友人，此有桃園市政府警察局大園分局110年8月26日園警分刑字第1100026031號函及檢附之職務報告、手機畫面翻拍照片、蒐證照片附卷可佐（見本院卷第121至135頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此指明。
㈢爰以被告之責任為基礎，審酌其明知施用毒品將散盡家財、
連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第三級毒品咖啡包犯行，並藉此營利，所為實該非難，並兼衡被告犯罪後於警詢、偵查、審理時均坦承犯行，尚知悔悟，且願配合警方查緝毒品上手，然未能提供有利查緝之資訊；本案犯行僅為未遂之行為階段，未造成實際上毒品流通之犯罪結果，被告販賣毒品咖啡包之數量、價金，暨被告自陳係高職肄業學歷，從事冷凍食品工作，月入約4、5萬元，未婚，家有父母親、哥哥之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收⒈扣案之手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張）係被告所有
持以犯本案販賣第三級毒品未遂罪聯絡所用之物，業據被告供承在卷（見2060號卷第27、28頁、本院卷第300頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⒉扣案之含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮10包
（驗餘淨重合計23.64公克），為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。而盛裝上開毒品之包裝袋10只，其表面仍有極微量毒品殘留無法完全析離，應視為毒品之一部分，併予宣告沒收。至因鑑定用罄之毒品，既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。
⒊因喬裝買家之警員並無買受毒品之真意，本案犯行僅為未遂
階段，警員為蒐證而交付被告之4,500元，難謂係被告犯罪所得，不予宣告沒收。至其餘扣案物即使用過之玻璃球吸食器1個、吸管2支，難認與本案犯罪有何關聯，不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官吳宗穎、鄭安宇到庭執行職務。
中華民國111年4月26日
刑事第三庭審判長法官廖健男
法官林慧欣法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年4月26日
書記官彭品嘉附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。