裁判字號：最高法院97年台上字第1756號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七五六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度上訴字第二六三二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第四０號、第四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年）；又連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年）。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、上訴人於民國九十二年十月底向「 阿慶 」購入半兩海洛因係為自己使用，何來販賣事證？又上訴人購入海洛因後，因與男友 徐評治 起爭執，徐評治將上開海洛因沖入馬桶，員警到上訴人住處搜索亦無所獲。又上訴人係與A2、A3、A5合資向「阿輝」購買海洛因，因合資購買較便宜，上訴人並無販賣之意圖。㈡、原判決理由以證人在警詢、偵查中之證詞均屬傳聞證據，第一審判決未說明何以有證據能力之理由而逕予採取，作為撤銷第一審判決之理由。惟原判決竟又採取該等證人之供證，且未給予上訴人陳述之機會，判決自有違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人在原審自承有意圖營利而於原判決事實欄所載之時、地，連續販賣第一級毒品海洛因、連續販賣第二級毒品甲基安非他命之供詞，證人徐評治及證人A2、A3、A4、A5（真實姓名詳卷）等於警詢、偵查中之證詞、通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局九十三年二月十六日刑鑑字第０九二０二四０四五五號鑑驗通知書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。上訴意旨㈠徒憑己意，就原審採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，且未依卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。原判決採取證人徐評治、A2、A3、A4、A5等於警詢及偵查中之證詞，於理由說明：上開證詞，其性質雖屬傳聞證據，且無符合同法第一百五十九條之一至之四等四條之情形。惟渠等所為之上開警、偵訊筆錄內容，於原審審理時，已向檢察官、辯護人及上訴人提示調查、告以要旨，並予上訴人及其辯護人表示意見之機會，而上訴人及其辯護人知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議。經審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，因認為上開證詞具有證據能力等語（見原判決正本第三頁）。所為論述，均有卷內資料可資覆按，且未違背證據法則，原判決之認定並無違誤。上訴意旨㈡未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，自非合法之上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十九日
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