裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1863號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1863號上訴人即被告甲○○選任辯護人 秦德進 律師
洪世崇 律師 許惠珠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第37號中華民國95年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得製造及持有，竟於民國94年
9月間，與某真實姓名年籍不詳綽號「台北仔」之成年男子，共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，約定由「台北仔」提供製造甲基安非他命所需用之原料、器械及方法，甲○○則依其指示調配製造甲基安非他命，每製造完成1公斤，甲○○便可獲取報酬新臺幣（下同）25,000元。
嗣於94年12月間某日及同年月27日某時，由「台北仔」指派某真實姓名年籍均不詳之成年男子，駕駛車輛載運如附表一編號九至十三（即瓷漏斗1個、玻璃燒瓶1個、振盪器1台、反應器2台）、十九（即塑膠桶4個）、二一至二八（即氬氣瓶1瓶、硫酸鋇1瓶、氬氧化納1瓶、鈀金粉1瓶、活性碳1包、醋酸納1瓶、鹽酸1瓶、銨水1瓶）、三十至三五（即試紙1盒、濾紙2盒、粗鹽1桶、壓力錶2個、量杯
2個、丙酮1瓶）、三七（即安非他命製造流程資料1冊）所示之原料、器械及製程方法手冊，在國道中山高速公路楠梓交流道附近交予甲○○，甲○○則使用其所有如附表一編號十四至十八（即脫水機1台、冰櫃1台、瓦斯爐1台、瓦斯桶1個、鋼鍋2個）、二十（即塑膠平盤8個）、二九（即防毒面具1個）、三六（即雜記本1本）、三八（即攪拌棒2支）、三九（即磅秤1台）所示之器械，自同年12月下旬某日起，在高雄縣○○鄉○○路○○○號廢棄房屋內，以將鹽酸麻黃素與氯仿浸泡攪拌至溶合，加入強酸（TC）攪拌，撈出雜質後再倒入乙醚攪拌，使溶劑還原成粉末，再將該粉末絞細瀝乾，放在真空漏斗中以丙酮清洗。再將原料與水倒入鍋中煮到溶合後過濾，倒入氫氣桶內加上醋酸鈉、活性碳、炒過之鈀金等副料密封後注入氫氣，再以氫氧化鈉調中和ph值為6.5至7，再加入活性碳攪拌溶液後過濾，過濾乾淨再倒入鍋中煮，依序加入鹽巴、活性碳攪拌後再過濾，再倒入鍋中煮，等到表面結成膜後分裝放入冰箱冷藏結晶之方法，調配化學原料，製成附表一編號一至四所示甲基安非他命水溶液後，再加工製造成附表一編號四十、附表二編號一所示之甲基安非他命成品（附表一編號四十部分，淨重1,630公克，甲基安非他命純度3.12%，純質淨重50.86公克；附表二編號一部分，該3包驗前淨重分別為1.15公克、1.5公克、1.22公克，驗後毛重分別為1.13公克、1.48公克、1.2公克）。並於95年1月2日下午3時許，將附表二編號一所示之甲基安非他命3包及如附表二編號二所示另行購買之甲基安非他命1包與附表二編號三所示之吸食器1個，寄放在其女友 孫秋美 （另案偵辦）嘉義縣○○鄉○○街○○巷○號住處。迨於95年1月5日16時20分許，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官會同臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南縣調查站、高雄縣調查站、嘉義市調查站、嘉義縣調查站、南部地區機動工作組、海巡署雲林機動查緝隊、岸巡第42大隊、雲林憲兵隊、新營憲兵隊、高雄縣政府警察局少年隊、高雄縣政府警察局仁武分局派員持搜索票前往高雄縣○○鄉○○路○○○號廢棄屋內搜索，並扣得如附表一所示之物品；另於同日16時許，在孫秋美上開住處扣得如附表二所示之物品。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移請臺灣高雄地方法院檢查署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又刑事訴訟法第208條第1項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第
202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158條之3有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用之餘地。
二、又依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料，而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條規範本旨，否則所為鑑定仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局，就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。
三、本件台南縣調查站於查獲被告後、及臺灣高雄地方法院審理中，分別囑託法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院，就扣案之晶體、水溶液、器具、被告尿液，是否確為或含有甲基安非他命及其純度等有關事項予以鑑定，該局及該院已分別出具鑑定報告、檢驗報告，且就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，依上述說明及理由，其鑑定報告及檢驗報告自得作為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有製造甲基安非他命之事實，辯稱：尚未完成所謂之「純化」階段，所查獲之半成品，純度及外觀成色甚差，依被告主觀認知及社會交易之情，製造階段應屬未遂而已云云。經查：
㈠本件除附表二編號二之甲基安非他命1包，係被告為供施用
而自己另行購入以外（詳如後述），被告係將「台北仔」所交付之原料，使用器械經以如事實欄所述之化學製造過程，製成扣案之甲基安非他命結晶體及水溶液等情，業據被告於原審及本院審理時供述明確，且附表一扣案之結晶體、水溶液及器械；經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學呈色分析法檢驗結果：⑴附表一編號四十所示之結晶1包，含微量甲基安非他命及麻黃素，淨重1,630.00公克，空包裝重20.00公克、甲基安非他命純度3.12%，甲基安非他命純質淨重50.86公克；⑵附表一編號一至四所示之水溶液4桶，均含有甲基安非他命成分，淨重分別為17,800.00公克、19,300.00公克、18,800.00公克、10,400.00公克，空桶重分別為1,200.00公克、1,200.00公克、1,200.00公克、
800.00公克，純度分別為10.32%、14.04%、9.06%、10.06%、純質淨重分別為1,836.96公克、2,709.72公克、1,703.28公克、1,046.24公克；⑶附表一編號九即瓷漏斗1個、編號十即玻璃燒瓶1個，均有甲基安非他命成分殘留；有該局95年2月22日調科壹字第09522211180號檢驗通知書在卷（移送書第31頁）可佐。又附表二編號一所示之結晶體，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，亦有該院95年5月30日報告編號0000-000、0000-000、0000-000檢驗報告在卷足憑（原審卷第81至83頁）。
㈡查甲基安非他命製造過程大致可分為第1階段（鹵化反應步
驟）、第2階段（氫化反應步驟）及第3階段（純化再結晶步驟）等3階段。⑴第1階段（鹵化反應階段）：鹽酸麻黃素（別名麻黃鹼）經溶劑（如氯仿、丙酮等）浸溶後，加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素；⑵第2階段（氫化反應步驟）：氯假麻黃素加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於氫氣壓力反應器內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化呈甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之液態水溶液；⑶第3階段（純化再結晶步驟）：甲基安非他命水溶液以加熱設備熬煮並加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍或靜置一段時間，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物藉脫水機或離心機簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶，有法務部調查局95年6月8日調科壹字第09522213020號函可資參照（原審卷第97頁）。本件就被告所有之雜記本及「台北仔」所交付之安非他命製作流程資料而論，其上所載製造甲基安非他命之流程，均有記載至將水溶液分裝後置入冰箱等階段，雜記本上更載有「放入冰箱表示完成」之事實，有雜記本及安非他命製作流程資料扣案可憑。被告既依「台北仔」指示而依上述資料所示程序製作甲基安非他命，就被告主觀之認知而言，既係以將所製甲基安非他命水溶液分裝後放入冰箱結晶視為已完成甲基安非他命之製程，而扣案如附表一編號四十所示之甲基安非他命成品，及附表二編號一所示之甲基安非他命3包，業經純化階段而呈結晶狀態，則無論其純度高低，依社會上普遍交易之常情，應認亦已完成製造之程序。按純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用而已，實難以經完全純化，而謂被告主觀上所認知之製造程序尚未完成。何況，被告曾將所製造完成如附表二編號一所示之甲基安非他命3包供己施用，因其效果不好，遂另行購買如附表二編號二所示之甲基安非他命1包，被告因施用自製之甲基安非他命，於95年1月5日為警查獲時採尿送驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，已據被告於原審供認明確（原審卷第65、68、113、150頁），復有法務部調查局調科壹字第09522210340號檢驗通知書在卷足憑（移送書第32頁）。故被告既將自已製造之甲基安非他命供己施用，且其施用後經採集尿液送驗結果，亦有甲基安非他命代謝後之反應，是其主觀上應認上述物品已達於客觀上可供人施用之程度，且達於完成之階段。
㈢按毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民
身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院94年度台上字第6196號判決參照）。
故被告以其所製造之甲基安非他命，尚未達到完全純化之程度，辯稱其製造行為僅止於未遂階段，即屬故意曲解，無可採取。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告製造甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告於製造甲基安非他命後，復進而持有，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。被告與「台北仔」就製造甲基安非他命之行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又甲基安非他命之製造，需經氯化、氫化、純化等過程，非立即可以完成，被告與「台北仔」係以一個製造行為之數個舉動，接續實施而製造出甲基安非他命，其時間在自然概念上甚為密接，犯罪構成要件亦屬相同，應屬製造甲基安非他命之單一犯意下所為之數個動作，屬於接續犯，應論以單純一罪。
三、原判決以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條之規定，另說明後述不另為無罪諭知之理由，並審酌被告為圖非法利益，無視國家禁絕毒品之政策，竟製造第二級毒品甲基安非他命，厥為毒品氾濫之始作俑者，倘若順利製造完成並流入市面，將戕害他人身心健康，進而動搖國本，惡性重大。且其用以製造甲基安非他命之設備、規模齊全，製毒技術純熟，其中甲基安非他命水溶液4桶，淨重達數萬公克，行為殊不可取，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，完成之毒品數量尚微，純度不高，且尚未流入市面造成實際危害，並於5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，認檢察官具體求處有期徒刑12年，應屬允當等一切情形，而量處有期徒刑12年。扣案如附表一編號一至四、編號四十、附表二編號一所示之物，均屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。扣案如附表一編號九、十所示之磁漏斗及玻璃燒瓶，含有第二級毒品甲基安非他命成分，且客觀上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。至於扣案如附表一編號五至八、十一至三九所示之物，則為被告或共犯「台北仔」所有，業據被告供承在卷，且為供製造甲基安非他命所使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收之。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告上訴意旨，仍執前詞，辯稱製造階段僅屬未遂，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖以：被告將所製如附表二編號二所示之甲基安非他命1包（驗前淨重0.94公克，驗後淨重0.92公克）寄放在孫秋美嘉義縣○○鄉○○街○○巷○號住處，因認被告此部份所為涉有毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、經查：扣案如附表二編號二所示之晶體1包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（驗前淨重0.94公克、驗後淨重0.92公克），有該院95年
5月30日報告編號0000-000檢驗報告在卷足憑（原審卷第81頁）。然該包甲基安非他命，係被告另行購買供己施用，已據被告於原審供述明確（原審卷第65、113頁），且經原審當庭勘驗結果，被告所製造如附表二編號一所示之3包甲基安非他命呈淺褐色，而該包甲基安非他命之色澤則較白淨（原審卷第114頁），二者非屬相同製品，甚為明確。是並無積極事證足以證明該包之甲基安非他命亦為被告所製造，此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分之製造甲基安非他命犯行，本應就被告此部分之犯行為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、又附表二編號二所示之甲基安非他命1包、及編號三所示之吸食器，既乏積極證據足資證明與本件被告製造甲基安非他命之犯行有直接關聯性，應另案處理，故本件不併為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月18日
書記官張明賢附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬────┬──┬──────┬────┐│編號│名稱│數量│編號│名稱│數量│├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│一│甲基安非他命│1桶（淨│二│氫氣瓶│1瓶│││水溶液│重17,800│十│││││（編號2-1）│公克，純│一││││││度10.32%│││││││，純質淨│││││││重1836.9│││││││6公克）││││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│二│甲基安非他命│1桶（淨│二│硫酸鋇│1瓶│││水溶液│重19,300│十│││││（編號2-4）│公克，純│二││││││度14.04%│││││││，純質淨│││││││重2709.7│││││││2公克）││││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│三│甲基安非他命│1桶（淨│二│氫氧化鈉│1瓶│││水溶液│重18,800│十│││││（編號2-6）│公克，純│三││││││度9.06%│││││││，純質淨│││││││重1703.2│││││││8公克）││││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│四│甲基安非他命│1桶（淨│二│鈀金粉│1瓶│││水溶液│重10,400│十│││││（編號2-7）│公克，純│四││││││度10.06%│││││││，純質淨│││││││重1046.2│││││││4公克）││││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│五│不明溶液│淨重│二│活性碳│1包│││（編號2-2）│17,800公│十││││││克（無毒│五││││││品反應）││││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│六│不明溶液│淨重│二│醋酸鈉│1瓶│││（編號2-3）│23,500公│十││││││克（無毒│六││││││品反應）││││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│七│不明溶液│淨重│二│鹽酸│1瓶│││（編號2-5）│28,500公│十││││││克（無毒│七││││││品反應）││││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│八│不明溶液│淨重│二│銨水│1瓶│││（編號2-8）│19,700公│十││││││克（無毒│八││││││品反應）││││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│九│瓷漏斗│1個│二│防毒面具│1個│││││十│││││││九│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│玻璃燒瓶│1個│三│試紙│1盒│││││十│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│振盪器（搖台│1臺│三│濾紙│2盒││一│）││十│││││││一│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│反應器│1臺│三│粗鹽│1桶││二│││十│││││││二│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│反應器│1臺│三│壓力錶│2個││三│││十│││││││三│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│脫水機│1臺│三│量杯│2個││四│││十│││││││四│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│冰櫃│1臺│三│丙酮│1瓶││五│││十│││││││五│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│瓦斯爐│1臺│三│雜記本│1本││六│││十│││││││六│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│瓦斯桶│1個│三│安非他命製作│1冊││七│││十│流程資料││││││七│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│鋼鍋│2個│三│攪拌棒│2支││八│││十│││││││八│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│十│塑膠桶│4個│三│磅秤│1臺││九│││十│││││││九│││├──┼──────┼────┼──┼──────┼────┤│二│塑膠平盤│8個│四│甲基安非他命│淨重1,63││十│││十│成品│0公克，│││││││純度3.12│││││││%，純質│││││││淨重50.8│││││││6公克│└──┴──────┴────┴──┴──────┴────┘附表二┌──┬──────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────┼────┤│一│甲基安非他命│3包│││（驗前淨重分││││別為1.15公克││││、1.5公克、││││1.22公克，驗││││後毛重分別為││││1.13公克、1.││││48公克、1.2││││公克）││├──┼──────┼────┤│二│甲基安非他命│1包│││（驗前淨重0.││││94公克，驗後││││淨重0.92公克││││）││├──┼──────┼────┤│三│吸食器│1個│└──┴──────┴────┘