裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第399號刑事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第399號上訴人即被告 熊吉祥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1630號，中華民國104年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第2842號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
熊吉祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案驗餘之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，甲基安非他命原合計毛重貳點玖公克，驗餘毛重貳點捌玖陸玖公克）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組、削尖吸管壹支均沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案驗餘之第一級毒品海洛因捌包（含包裝袋捌個，海洛因原合計毛重參點貳貳公克，驗餘毛重參點貳壹伍伍公克）及海洛因殘渣袋參個（內含海洛因皆量微無法秤重）均沒收銷燬之，扣案之未使用注射針筒拾陸支、削尖吸管壹支均沒收。
事實
一、熊吉祥前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，於民國102年10月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第107號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第430號判決判處有期徒刑6月、4月，定應執行刑8月確定，於103年7月24日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎仍不知悛悔，先基於施用第二級毒品之犯意，於104年6月13日晚間6時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00號住處，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。旋另基於施用第一級毒品之犯意，在上址，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚間9時40分許，在桃園市○○區○○路0段000號前為警攔檢查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（含袋毛重2.9公克、因鑑驗取用編號9號0.0031公克，驗餘毛重2.8969公克）、第一級毒品海洛因8包（含袋合計毛重3.22公克、因鑑驗取用編號3號0.0045公克，驗餘毛重3.2155公克）、海洛因殘渣袋3個（海洛因量微無法秤重）、及其所有供施用毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、充為舀取本件海洛因、甲基安非他命之削尖吸管1支及預備供施用毒品海洛因之未使用之注射針筒16支。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，本件上訴人即被告熊吉祥前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，於102年10月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第107號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告於強制戒治執行完畢後5年內既已再犯施用毒品案件，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法就被告本次被訴施用毒品犯行予以論罪科刑，合先敘明。
二、證據能力：本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：被告熊吉祥經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述。惟上開事實，迭經被告於警詢、偵查中及原審坦承不諱（見偵查卷第8頁背面、第48-49頁、原審卷第21頁背面、25頁），且被告為警採集之尿液送驗結果呈現嗎啡（施用海洛因經水解後成嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第28頁、第53頁），而上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。且扣案海洛因8包原合計毛重3.22公克，因鑑驗取用0.0045公克耗盡，另扣案甲基安非他命2包原合計毛重2.9公克，因鑑驗取用0.0031公克耗盡，因之，驗餘毛重當各僅有3.2155公克、2.8969公克，有卷存檢體類別為「藥物」之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份在卷可憑（見偵查卷第57、58頁）；另扣案殘渣袋3個，經本院送鑑定結果，均檢出毒品海洛因成分殘留，有法務部調查局105年3月22日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷足按（見本院卷第28頁）。此外，並有被告所有供施用毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、充為舀取本件海洛因、甲基安非他命之削尖吸管1支及預備供施用毒品海洛因之未使用之注射針筒16支扣案足稽，暨桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場及扣案物品照片在卷可佐（見偵查卷第20-25、29-32頁）。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。事證明確，被告犯行均洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：㈠海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其施用前持有為供本案施用及剩餘之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告曾有如事實一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。
㈡被告具狀上訴，辯稱：我於警方未發覺本件犯行前，主動向
警方坦承本件施用毒品海洛因、甲基安非他命犯行，符合自首要件云云。惟查，證人即查獲本案之員警 黃子宸 、 劉家瑋 於本院審理時均證稱：被告駕駛之車輛是因當時未開大燈行駛，經我們攔查發現被告是毒品列管的治安人口，在請他拿出證件時，發現被告駕駛的車上有針筒及毒品，請被告主動交付毒品，他有主動交付毒品，但被告並未在我們查獲毒品、施用器具前，主動說他有吸食、持有毒品，是我們已經發現有毒品及施用工具，被告才交出毒品等語（見本院卷第42頁背面-43頁）。依員警黃子宸、劉家瑋上開證述，被告並未於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，主動供述犯行並接受裁判，核與刑法第62條所稱對於未發覺之罪自首而受裁判之條件不符，自無依規定減輕其刑之適用，被告所稱與事實不符，委無足採。
三、原判決以被告事證明確為論罪科刑，固非無見。惟原判決就扣案之殘渣袋3個，未予究明係殘留何種毒品成分，遽依被告於原審供述扣案殘渣袋3個係甲基安非他命殘渣袋等語（見原審卷第21頁背面），惟被告於警詢時供稱扣案殘渣袋3個係含海洛因成分殘留等語，且警方扣押筆錄亦載明毒品海洛因殘渣袋3個（見偵查卷第8、24頁），足徵被告所稱已有前後不一之瑕疵，經本院將扣案殘渣袋3個送鑑定，均檢出毒品海洛因成分殘留，業如前述，是原判決認定即與卷內證據不符，容有未洽。被告具狀上訴主張其符合自首要件，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為本案犯行之前，已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並曾因施用第一級、第二級毒品經判處罪刑確定且已執行完畢，此同有前揭卷存被告前案紀錄表為據，詎仍不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再為本件犯行，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，復具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為略施薄懲藉示行徑之非，兼具隔絕毒品之適當期間俾收戒除之效即可，一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於多種侵及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之衡平性，咸容具商榷之餘地，再其事後始終坦認無隱，態度尚佳等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌其現職為「工地打零工」，此據其於原審陳明，家境則屬「貧寒」，有警詢筆錄所載可參，個人資力顯然不佳，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯施用第二級毒品部分併諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：扣案驗餘之第一級毒品海洛因8包（含包裝袋8個，海洛因原合計毛重3.22公克，驗餘毛重3.2155公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個，甲基安非他命原合計毛重2.9公克，驗餘毛重2.8969公克）及海洛因殘渣袋3個所餘存之海洛因殘渣（皆量微無法秤重）各為第一級、第二級毒品，且悉與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，並為被告所犯本件施用第一級、第二級毒品罪之剩餘物，此據其於原審供明，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於對被告所犯施用第一級、第二級毒品罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收銷燬之。至扣案之吸食器1組，為供本案施用甲基安非他命所用，扣案之未使用注射針筒16支，則係預備供施用海洛因所用，扣案之削尖吸管1支則係充為舀取本件海洛因、甲基安非他命所用之器具，上開物品悉屬被告所有等情，亦據其於原審供承明確，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，分別於對其所犯施用第一級、第二級毒品罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國105年4月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔣淑君中華民國105年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。