裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年簡上字第49號刑事判決
裁判日期：民國103年02月18日
裁判案由：重利
臺灣花蓮地方法院刑事判決102年度簡上字第49號上訴人即被告 張嘉民 選任辯護人 邱劭璞 律師
簡燦賢 律師上列上訴人即被告因重利案件，不服本院民國102年7月10日102年度花簡字第256號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官101年度偵字第3357號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為不應以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
張嘉民無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）張嘉民與姓名、年籍不詳綽號「阿弟」、「 陳俊俊 」之成年男子基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，以在更生日報上刊登「花蓮人優惠專案、0000000000」之廣告招攬不特定人向其借款貸以金錢，並乘被害人 田金玲 、莊 李珠雲 急迫需錢之際，分別於如附表所示之時間、地點，貸款如附表所示之金額予被害人田金玲、 莊李珠雲 ，並約定如附表所示之計息及還款方式，以取得與原本顯不相當之重利。因認被告涉犯刑法第344條之重利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、起訴範圍部分；按刑事審判採彈劾(訴訟)主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判。此觀刑事訴訟法第268條、第267條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，其判決即有同法第379條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。次按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之（最高法院89年度台上字第2407號判決意旨參照）。次按刑法第344條之重利罪，係以「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利」，為其構成要件。查本案聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄記載略稱：「張嘉民.....，並乘田金玲、莊李珠雲急迫需錢之際，分別於如附表所示之時間、地點，貸款如附表所示之金額予田金玲、莊李珠雲，並約定如附表所示之計息及還款方式，以取得與原本顯不相當之重利」，對照該聲請簡易判決處刑書附表編號1「利息計算方式」欄記載「預扣利息，並以每13天為利息」、「備註」欄記載「再陸續貸借多次，但時間、金額不詳」部分（下稱甲部分重利罪嫌），該甲部分重利罪嫌有關被告借貸予被害人田金玲之「借貸時間」、「借貸地點」與「借貸金額」均為空白（見本院102年度花簡字第256號卷<下稱本院花簡卷>第3頁背面），則該甲部分顯未敘及重利罪之構成要件具體事實，亦無法足據以與附表編號1其他重利罪之構成要件具體事實相區分，自不能認為偵查檢察官已經起訴被告涉犯甲部分重利罪嫌，又若被告所犯甲部分重利罪嫌，與業經起訴之聲請簡易判決處刑書附表編號1其他重利罪之構成要件具體事實部分，若均成立犯罪，兩者間係屬犯意各別、行為互殊之數罪關係，而應予分論併罰，自無審判不可分之關係，依首揭說明，本院對於甲部分重利罪嫌，自不得加以審判，從而，本案起訴範圍應限於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄加計附表編號1「借貸時間、借貸地點、借貸金額」分別為「於100年11-12月間某日、花蓮縣花蓮市○○路舊客運站、10萬元」、「於100年11-12月間某日、花蓮縣花蓮市○○路○○○○○○○○○○○○○○號2等部分。原審疏未詳查，遽認甲部分重利罪嫌在起訴範圍內，並就甲部分重利罪嫌，逕依簡易程序予以論罪科刑（即原審判決附表編號3至6部分，見本院花簡卷第
9頁背面至第10頁正面），依前揭說明，自有「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令情形，尚有未洽。至公訴檢察官雖於102年11月19日以102年度上蒞字第229號論告書補充更正聲請簡易判決處刑書附表內容，然該論告書就甲部分重利罪嫌，僅係以原審判決附表編號3至6部分予以補充（即該論告書附表編號3至6，見本院102年度簡上字第49號卷<下稱本院簡上卷>第75頁至第78頁），且藉此說明聲請簡易判決處刑書之起訴範圍包括甲部分重利罪嫌，並未依據聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄之記載，予以論述為何甲部分重利罪嫌係在聲請簡易判決處刑書之起訴範圍內，本院自無法以公訴檢察官事後之補充更正，而逕認甲部分重利罪嫌係在聲請簡易判決處刑書之起訴範圍內，併此指明。
四、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。證人即被害人田金玲、莊李珠雲、證人 潘文聖 、 林芊卉 於警詢中所為之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及辯護人分別於本院102年9月26日準備程序中就證人田金玲、潘文聖、林芊卉於警詢中證述之證據能力、於102年12月31日以刑事辯護狀就證人莊李珠雲於警詢中證述之證據能力提出爭執（見本院簡上卷第32頁、第112頁），本院審酌因證人田金玲、莊李珠雲、潘文聖、林芊卉於警詢中之證述與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是證人田金玲、莊李珠雲、潘文聖、林芊卉於警詢中之證述，並無證據能力，自不得採為對被告不利認定之憑據。
(二)又按刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。查公訴檢察官固於103年1月
3日以102年度上蒞字第229號論告書肯認證人田金玲、莊李珠雲於警詢中之證述具有證據能力，所敘理由僅載為：「證人田金玲於101年5月4日，在花蓮縣警察局刑警大隊偵三隊調查筆錄（警卷第17頁至第21頁），係有可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否之說明：1.證人田金玲明確指陳101年4月14日，以自己使用之行動電話門號00000000＊＊（詳卷），撥打行動電話門號0000000000號，向一家地下錢莊借款。2.行動電話門號0000000000號出現在某日報刊登之借款廣告上。3.行動電話門號0000000000號之申登人查係 張文玉 。4.張文玉指稱該門號交給潘文聖使用。5.潘文聖指稱將行動電話門號0000000000號交給張嘉民使用。6.行動電話門號0000000000號持用人與田金玲行動電話門號00000000＊＊於101年4月13日至14日有10筆通聯紀錄」、「證人田金玲於101年5月8日，在花蓮縣警察局刑警大隊偵三隊調查筆錄（警卷第23頁至第25頁），係有可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否之說明：1.證人田金玲明確指陳前來收取利息係張嘉民。2.證人田金玲明確指陳前來收取利息係駕駛車牌號碼0000-00號銀色汽車之人，惟最初該人自稱姓吳。3.證人田金玲明確指陳張嘉民之相片影像資料。4.車牌號碼0000-00號銀色車輛詳細資料（車主登錄人為張嘉民）」、「證人莊李珠雲於101年7月11日，在花蓮縣警察局刑警大隊偵三隊調查筆錄（警卷第28頁起），係有可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否之說明：1.證人莊李珠雲明確指陳101年4月14日以自己使用之行動電話門號00000000＊＊（詳卷），撥打行動電話門號0000000000號，向一家地下錢莊借款。2.行動電話門號0000000000號出現在某日報刊登之借款廣告上。3.行動電話門號0000000000號之申登人查係張文玉。4.張文玉指稱該門號交給潘文聖使用。5.潘文聖指稱將行動電話門號0000000000號交給張嘉民使用。6.行動電話門號0000000000號持用人與莊李珠雲行動電話門號00000000＊＊於101年4月13日至14日有4筆通聯紀錄」、「證人田金玲、莊李珠雲之警詢指稱，與卷存之證據及密切通聯事實尚吻合，係有可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否，故依上開說明及刑事訴訟法第159條之3，自宜承認該等證人之陳述，得採為證據」（見本院簡上卷第154頁至第159頁。然論告書上開論述係認證人田金玲、莊李珠雲於警詢中之證言與卷內證據所示內容相符，此應為證言憑信性之判斷，為證據證明力問題，此與證言信用性之有無，係屬證據能力之判斷者不同。公訴檢察官並未就證人田金玲、莊李珠雲於警詢中之證述有何「絕對的特別可信情況」，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，且對於該等警詢中之證述如何係證明被告本件犯罪事實存否所必要之要件（即「使用證據之必要性」），亦未置一詞，遽以上情認證人田金玲、莊李珠雲於警詢中之證述應具證據能力，而執為被告涉有重利罪嫌之論據，其採證既難認為適法，要非可採。
(三)再按證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人張文玉、潘文聖於
101年12月11日偵訊時所為之證述，屬其就親身經歷事實予以陳述，且目的在於證明被告是否有聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載之重利罪行，依法自屬人證之調查證據方法而應依人證之法定偵查程序具結陳述，方得作為證據。然 查渠 等於101年12月11日偵訊時所為之證述，均未經法定具結程序，有101年12月11日訊問筆錄1份在卷可查（見偵卷第17頁至第19頁），依上開規定，渠等於101年12月11日偵訊時之證述，亦均無證據能力。
五、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯前開供應偽藥罪嫌，無非係以證人田金玲、莊李珠雲於警詢中之證述、證人張文玉、潘文聖於警詢及偵訊時之證述、證人 林千卉 於警詢中之證述、車牌號碼0000-00號自用小客車車輛詳細資料、甲方： 尤永忠 、乙方：陳俊俊之切結書、行動電話號碼0000000000號於101年2月10日至11日及101年4月13日至14日雙向通聯記錄、行動電話號碼0000000000號於101年4月29日至30日雙向通聯記錄各1份、報紙廣告影本1紙、花蓮縣警察局蒐證照片3張（花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○號房屋外觀及該房屋外所停放之車牌號碼000-000號、RYG-358號機車）、花蓮縣警察局蒐證照片3張（花蓮縣花蓮市○○路○號之三媽臭臭鍋店面）為其論據。
六、訊據被告堅詞否認有何違反刑法第344條重利犯行，辯稱：(一)伊跟被害人田金玲因水果生意而認識，伊有借錢給被害人田金玲；(二)伊不認識被害人莊李珠雲，也沒有借錢給被害人莊李珠雲等語。辯護人為被告辯護稱：(一)被告與被害人田金玲間之借貸關係只是單純的借貸；(二)被告不認識被害人莊李珠雲，也沒有借錢給被害人莊李珠雲等語。經查：
(一)證人田金玲、莊李珠雲、潘文聖、林芊卉於警詢中之證述因屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且無例外取得證據能力之法律依據，是該等證據均無證據能力，理由詳如前述；證人張文玉、潘文聖於101年12月11日偵訊時之證述，因未經法定具結程序，亦均無證據能力，前已敘及。準此，上開各證人之證述，均不得採為不利於被告事實認定之憑據，是本院當無法憑上開各證人之證述，認定被告有聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載之重利罪行。
(二)證人潘文聖於102年1月4日偵訊時係證述：伊在三媽臭臭鍋擔任外場工作時，認識被告；被告常到店裡，有時會吃鍋或待在店裡，所以伊不知道他是不是客人，伊只知道臭臭鍋的女老闆，其他都不知道；伊不知道被告是不是三媽臭臭鍋的老闆，伊做一陣子就沒做那份工作了；因為伊借被告的只是易付卡，不是月租費，所以伊就借給被告；被告常來店裡就坐在那邊，沒有跟女老闆聊天；三媽臭臭鍋位在後火車站，富國路那邊等語（見偵卷第22頁至第23頁）。再證人潘文聖於本院103年1月27日審理時雖具結證述：伊認識張文玉，是伊的阿姨，沒有血緣關係；張文玉有與伊同住過，在伊高中的時候，是張文玉在照顧伊的；張文玉與伊的父母有交情，她跟伊的父母親是朋友；伊跟張文玉同住的時候，當時伊因為未滿18歲，所以沒有辦法申辦手機門號；0000000000手機門號是張文玉申辦給伊使用的門號；該手機門號屬於是易付卡，不用繳費，商店都有在儲值，易付卡的補充儲值是伊自己出錢去買的；當時伊只有這一個手機門號，沒有另外的門號；伊認識在座的被告，但是不怎麼熟；被告是伊當時在三媽臭臭鍋工作時認識的客人；被告常常去三媽臭臭鍋那邊消費；伊有借給被告使用手機門號0000000000，因為伊想說是易付卡，應該沒有什麼關係，伊是把SIM卡交給被告，手機還是自己使用；因為伊媽媽也有辦理了1個門號給伊使用，所以伊將手機門號0000000000借給被告使用；伊把手機門號0000-000-000交給被告使用，沒有收取費用；沒有約定被告借用時間，而且伊借給被告使用之後，已經忘記有借這個門號給被告使用；被告跟伊說他沒有手機門號，伊想說是易付卡的，應該沒有關係，伊不知道被告當時自己是否有門號；伊要把這個門號借給被告之前，沒有跟張文玉說一下；被告開口跟伊借手機門號時，伊有想一下，後來伊想說是易付卡，應該沒有關係；伊把門號借出去之後，沒有就該門號的易付卡儲值；伊不知道為何手機門號0000000000會出現在更生日報的廣告（詳警卷第62頁）上面；被告沒有跟伊介紹他從事何種職業等語（見本院簡上卷第165頁至第171頁）。由前述可知，證人潘文聖於102年1月4日偵訊及本院103年1月27日審理時之證述，僅能證明證人潘文聖因在富國路之三媽臭臭鍋工作而結識被告，並將其持用之行動電話號碼0000000000號（申登人為張文玉）借給被告使用一事，至於被告與田金玲、莊李珠雲間是否有聲請簡易判決處刑書所載之屬於重利罪行之借貸關係內容（含借貸時間、地點、金額、利息計算方式、是否收取利息），均尚無法從證人潘文聖上開證述而得知。
(三)再車牌號碼0000-00號自用小客車車輛詳細資料1紙僅能證明車牌號碼0000-00號自用小客車之車主為被告，而無法證明田金玲、莊李珠雲於被告間有何借貸關係（見警卷第27頁）；甲方：尤永忠、乙方：陳俊俊之切結書1紙僅能證明尤永忠積欠陳俊俊新臺幣10萬元之債務，陳俊俊因此搬走尤永忠所有之3臺冰箱抵償債務一事，暨尤永忠若清償債務完畢，陳俊俊應將抵押用之支票及3臺冷凍庫無條件返回給尤永忠之約定，亦無法證明田金玲、莊李珠雲與被告間有何借貸關係（見警卷第32頁）；行動電話號碼0000000000號於101年2月10日至11日及101年4月13日至14日雙向通聯記錄各1份，僅能證明行動電話號碼0000000000號於上開日期之雙向通聯記錄，其中雖然於101年4月13日至14日間，行動電話號碼0000000000號與田金玲持用之行動電話號碼0000000000號、莊李珠雲持用之行動電話號碼0000000000號有通聯情形，但無法證明田金玲、莊李珠雲因何事而與行動電話號碼0000000000號之持用人予以聯繫，又此時之行動電話號碼0000000000號之持用人是否為被告，亦無從由上開雙向通聯記錄而獲知，更無法證明田金玲、莊李珠雲與被告間有何借貸關係（見警卷第38頁正、反面、第40頁至第48頁）；行動電話號碼0000000000號於101年4月29日至30日雙向通聯記錄1份，亦與上開行動電話號碼0000000000號於101年2月10日至11日及101年4月13日至14日雙向通聯記錄具有相同問題；報紙廣告影本1紙（見警卷第62頁），僅能證明更生日報有刊載借貸廣告，且其上記載行動電話號碼0000000000號，但無法證明刊載該廣告之人是否為被告，而經本院依職權調查證人即接受他人委託向更生日報社刊登前開廣告之 許建和 ，依其於本院
102年12月31日審理時之證述，其亦證稱伊不確定刊登前開廣告之人是否為被告（見本院簡上卷第101頁至第106頁），是前開廣告無法證明田金玲、莊李珠雲與被告間有何借貸關係；花蓮縣警察局蒐證照片3張（見警卷第60頁至第61頁）、花蓮縣警察局蒐證照片3張（見偵卷第31頁至第32頁），僅係有關花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○號房屋外觀及該房屋外所停放之車牌號碼000-000號、RYG-358號機車、花蓮縣花蓮市○○路○號之三媽臭臭鍋店面之照片，亦均無法證明田金玲、莊李珠雲與被告間有何借貸關係。
七、綜上所述，被告所涉聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄加計附表編號1「借貸時間、借貸地點、借貸金額」分別為「於100年11-12月間某日、花蓮縣花蓮市○○路舊客運站、10萬元」、「於100年11-12月間某日、花蓮縣花蓮市○○路○○○○○○○○○○○○○○號2等部分之重利犯行，依公訴檢察官所提出之證據，尚難證明被告有上開犯行至使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何前開聲請簡易判決處刑書意旨所稱之重利犯行，揆諸前開說明，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。原審以本案事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案被告有關聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄加計附表編號1「借貸時間、借貸地點、借貸金額」分別為「於100年11-12月間某日、花蓮縣花蓮市○○路舊客運站、10萬元」、「於100年11-12月間某日、花蓮縣花蓮市○○路○○○○○○○○○○○○○○號2等部分之重利犯罪尚屬不能證明，已如前述，原審未予詳察，逕以簡易判決論處被告成立刑法第344條之重利罪，已有未洽，又原審有就非屬起訴範圍內之甲部分重利罪嫌予以論罪科刑之「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令情形。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷之原因，是自應由本院合議庭依刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款、第452條規定之意旨，將原判決予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決，並諭知被告無罪。
八、末按「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第
451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之」；「對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決」，刑事訴訟法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本案被告經本院審理後，認應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判決外，並應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序自為第一審判決，已如上述，則被告、檢察官如不服本判決，自仍得上訴於第二審管轄法院即臺灣高等法院花蓮分院，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務中華民國103年2月18日
刑事第一庭審判長法官李水源
法官陸依璇法官施建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年2月18日
書記官李俊偉