臺灣新北地方法院103年度訴字第274號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第274號刑事判決

裁判日期：民國103年08月15日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第274號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邵李彥上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第31692號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月，扣案之瓷盤壹個、塑膠名片壹張均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，非屬衛生福利部核准登記之愷他命注射製劑，係藥事法規範之偽藥，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年6月24日12時許，在其位於新北市○○區○○路○○○號2樓之居所，將其所有數量不詳之愷他命粉末放置在瓷盤內，供同住之友人丙○○以塑膠名片自行刮取施用，而以此方式無償轉讓愷他命予丙○○（無證據證明轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第
6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克以上之數量）。嗣新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所員警於102年6月27日15時10分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索時，當場查獲甲○○所有之愷他命2包（總淨重20.7160公克，驗餘淨重合計20.5858公克，純質淨重17.1736公克）、瓷盤1個、塑膠名片1張、電子磅秤1臺等物，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。查證人丙○○於警詢及本院審理時之證述，就被告甲○○有無轉讓愷他命予其乙節，雖前後陳述不一，然審酌警方於詢問證人丙○○前已踐行告知義務，問答過程係採取一問一答之方式，無證據顯示證人丙○○曾受到不當之暗示（參證人丙○○102年
6月27日警詢筆錄，見102年度偵字第17026號卷【下稱偵卷一】第12至13頁），且證人丙○○於本院審理時證稱：其於警詢時係據實陳述，並未刻意設詞誣陷被告，亦未受警方以不正方法詢問等語（參本院卷第100頁），復經檢察事務官於偵查中勘驗警詢光碟之結果，證人丙○○於接受員警詢問時，神態自若，坐姿隨意，並無驚懼、害怕或遲疑之神色等情，有勘驗筆錄在卷可佐（參偵卷一第91頁），足認證人丙○○於警詢時之陳述係出於其自由意志；復衡以證人丙○○與被告及其他同住之友人乙○○、 楊雅惠 於上開時地一併為警查獲後，證人丙○○係4人之中最先接受警詢並製作筆錄者，在公權力之拘束與監督之情形下，應無機會與被告及證人乙○○、楊雅惠接觸、串證，其證詞亦較無受被告或其他人干擾之可能（參偵卷一第
6至13頁）；再者，證人丙○○係與被告分別接受警員詢問，於警詢時未直接面對被告，較無來自被告方面之壓力，其虛偽陳述之可能性低；況觀諸證人丙○○於警詢之證述內容，就被告轉讓愷他命之時間、地點、方式等細節，均詳實交待（參偵卷一第12至13頁），核與被告於警詢及
102年6月28日偵查中坦承有轉讓愷他命予證人丙○○等情相符（參偵卷一第6至7頁、第42至44頁）；反觀證人丙○○在本院審理中，就其於案發當日施用之愷他命為何人所有乙節前後證述不一（詳後述，參本院卷第98至100頁），不無基於面對同時在庭被告之壓力，為袒護被告或恐被告對其不利等因素，而為不實證述之可能，憑信性甚低，故本院斟酌上情，認證人丙○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。是被告爭執證人丙○○於警詢中之陳述無證據能力云云，尚非可採。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。查證人丙○○、楊雅惠於偵查中之證述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其等具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文各2份附卷可稽（參偵卷一第80至83頁、第86至87頁），被告復未舉證證明證人丙○○、楊雅惠於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，是揆諸前揭規定及最高法院判決意旨，應認證人丙○○、楊雅惠於偵查中所為之證述，皆得為證據。
（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
（四）扣案之瓷盤1個、塑膠名片1張，皆係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上屬非供述證據，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，俱得為證據。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：其未提供愷他命予丙○○，丙○○於102年6月24日施用之愷他命係他自己的云云。經查：
（一）被告於警詢時供稱：其有請丙○○等人抽愷他命，其偶爾在客廳看電視聊天時請丙○○等人1至2支K菸，其係將愷他命磨在盤子上請丙○○等人抽等語；於102年6月28日偵查中復坦承：其於102年6月24日中午12時許，有在其前開居處，將愷他命倒在盤子上，讓丙○○自己捲菸施用等語（參偵卷一第7頁、第43頁），並有扣案之瓷盤1個、塑膠名片1張可佐，衡諸常情，被告若確未轉讓愷他命予證人丙○○，又何必無端承認，而使自己陷於可能遭受刑事追訴處罰之不利處境？況被告於本院審理時，自承其前揭於警詢及偵查中之不利於己之自白，並非出於司法警察及檢察官之強暴、脅迫、利誘或其他不正之方法，嗣因檢察官告知其所為涉及轉讓罪，其始改口否認犯罪等語（參本院卷第57頁、第102頁），益徵被告於102年10月
24日偵查中及本院審理時，翻異前供而為上開辯解，顯係畏罪卸責之詞，要難遽信屬實，而以其於警詢及102年
6月28日偵查中坦承轉讓愷他命予證人丙○○施用一節，較值採信。
（二）證人丙○○於警詢時陳稱：其於102年6月24日中午12時許，在被告上址居所客廳內，被告請其吸食愷他命，沒有收錢，其就將愷他命捲入香菸內點燃後吸食等語（見偵卷一第12至13頁）。考量證人丙○○與被告無恩怨、仇隙或任何債權債務關係，並無設詞誣陷被告之動機或必要，且其於警詢時對員警詢問被告是否曾轉讓愷他命予其等吸食一節，猶稱：被告是請其等抽，不是轉讓等語（參偵卷一第13頁），苟證人丙○○有意構陷被告入罪，大可於警詢時指證被告轉讓愷他命之犯行，何須一再為被告開脫罪名，陳稱被告係「請」而非「轉讓」？堪認證人丙○○上開證述內容，係根據其親身經歷見聞之經過而據實陳述，應非子虛，堪以採信，並足佐證被告前述於警詢及102年6月28日偵查中自白之真實性。
（三）證人丙○○於偵查中及本院審理時固結稱：其於上開時地，看到客廳桌上有愷他命，就自己拿來捲菸抽，其事後有跟被告說，且看起來有被動過，被告知道其有拿他的愷他命來用，被告只說「喔」，沒有向其要錢，或要求其償還、返還云云（見偵卷一第81至83頁，本院卷第98至100頁）。惟查，被告上址居處之電視係放置在客廳，且僅此1臺乙情，業據證人丙○○與楊雅惠於偵查中證述明確，且有證人丙○○繪製之客廳擺設圖1紙在卷為憑（見偵卷第82至83頁、第85頁）；又證人丙○○於偵查中證稱：「（檢察官問：當天情況？）應該是中午12點邵（即被告）在看電視，我自己到客廳桌上拿（愷他命）捲菸抽，菸放在客廳。」、「（檢察官問：你捲菸也在客廳？）對。（檢察官諭知證人丙○○當庭繪製客廳擺設）」、「（檢察官問：家裡有幾臺電視？）1臺。」、「（檢察官問：邵在哪看電視？）在房間。」、「（檢察官問：在房間看得到客廳電視？）看不到。」、「（檢察官問：剛你說邵在看電視？）可能邵原本在看電視，他先行離開，我剛好起床，到客廳，我看到K菸就抽了」等語（見偵卷第82至83頁、第85頁），是證人丙○○先是證稱其在客廳施用愷他命時，被告同在客廳看電視，後經檢察官命其當庭繪製客廳之擺設圖，證人丙○○發現電視係擺放在客廳，當時在客廳之被告不可能對其拿取愷他命施用一事毫無所悉，遂稱被告係在房間看電視，嗣檢察官質疑被告若人在房間是否看得到放置在客廳之電視時，證人丙○○察覺其證詞之漏洞，乃又以不確定之口吻改稱：「可能」被告原先在客廳看電視，於其在客廳施用愷他命前即已離開云云，其意圖卸免被告刑責之情，昭然若揭，故其上開於偵查中所證其係在被告不在場時，自行拿取被告所有之愷他命施用等節，實難採信。另被告於本院審理時，就案發當日其施用之愷他命來源，先證稱係其自己所有，後又改口稱是被告之前遺留的云云（見本院卷第98至100頁），所為證述內容不僅前後不一，且與其警詢及偵查中證稱愷他命為被告所有等語，亦大相逕庭，益徵其於本院審理時之證言，純係迴護被告之詞，難認與事實相符，自應以其警詢時之陳述較為可採。
（四）綜上所述，被告前開辯解，與卷存事證及事理有違，不足憑採。被告有於上揭時地，利用前述瓷盤1個、塑膠名片
1張作為工具，無償轉讓愷他命予證人丙○○施用之事實，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查本件被告轉讓予證人丙○○之愷他命係粉末而非注射針劑乙節，業經證人丙○○證述在卷，顯見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
（二）次按毒品危害防制條例第8條、藥事法第83條第1項所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有之毒品、禁藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院97年度台上字第5381號、100年度台上字第5431號刑事判決意旨參照）；而愷他命並非廉價便宜之物，無論係被告主動提供、邀約他人施用愷他命、或被動不表示反對，均含有無償將所有之愷他命、轉予他人取得所有權之意思（最高法院100年度台上字第5431號刑事判決意旨參照）。查本件被告於上開時地，提供愷他命予證人丙○○施用，且未向證人丙○○收取價金、要求返還或償還等情，已如前述，足見被告有無償將其所有之愷他命提供予證人丙○○之事實，自屬轉讓行為無訛。
（三）另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑
3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號刑事判決要旨參照）。本件並無證據證明被告轉讓之數量，超過淨重20公克以上，或有轉讓予未成年人之情形，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言，併予敘明。
（四）爰以被告之責任為基礎，審酌其漠視法令禁制規定，轉讓偽藥愷他命予他人，助長非法藥品流通，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，且犯後否認犯行，未見悔意，態度難謂良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、暨其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、家庭經濟狀況、教育程度（見偵卷一第6頁調查筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示處罰。
（五）扣案之瓷盤1個、塑膠名片1張，均係被告所有供其轉讓愷他命予證人丙○○所用之物等情，業據本院審認如前（見偵卷一第7頁、第43頁，本院卷第100頁），故均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。被告實行本件犯行前持有之愷他命，則經證人丙○○施用完畢，且被告所為本件犯行，與上開扣案愷他命遭查獲之時間，相隔約3日之久，尚乏確切事證足認扣案愷他命與被告本件犯行有關，故本件扣案之愷他命共2包（總淨重20.7160公克，驗餘淨重合計20.5858公克，純質淨重17.1736公克），皆不予宣告沒收。至扣案之電子磅秤1臺，則係被告於購買愷他命時用來秤重以確認數量是否正確等節，復經證人丙○○於本院審理時、被告於警詢時分別證述或供述明確（見本院卷第100頁、偵卷一第7頁），且依卷內事證，亦無從認定上開扣案物與被告本件犯行有直接關聯，爰不於本案諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。
中華民國103年8月15日
刑事第二十庭審判長法官李俊彥
法官劉凱寧法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊姍錞中華民國103年8月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。