裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國103年08月15日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第482號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告彭双海上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵偵字第31522號、102年度毒偵字第8319號），被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文彭双海犯藥事法第八十三條第一項之寄藏禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗餘淨重貳點貳叄肆貳公克），均沒收銷燬之，盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋玖只，均沒收之；扣案禁藥甲基安非他命玖包（合計驗餘淨重玖點陸叄貳肆公克）及盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋玖只，均沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案第二級毒品甲基安非他命玖包（合計驗餘淨重玖點陸叄貳肆公克），均沒收銷燬之；盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋玖只、吸食器貳組及玻璃球伍個，均沒收之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案第二級毒品甲基安非他命玖包（合計驗餘淨重玖點陸叄貳肆公克）及盛裝上開第二級甲基安非他命之包裝袋玖只，均沒收之。
應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗餘淨重貳點貳叄肆貳公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（合計驗餘淨重玖點陸叄貳肆公克）均沒收銷燬之，盛裝上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共拾捌只、吸食器貳組及玻璃球伍個，均沒收之。
事實
一、彭双海前於：㈠民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第472號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9231號為不起訴處分確定；㈡又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第2031號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第594號為不起訴處分確定；㈢再於90年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1192號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月1日因停止其處分出監，所餘戒治期間併付保護管束，於91年10月7日保護管束期滿外，強制界制式為執行完畢，該案並經同法院以90年度竹簡字第42
9號判決判處有期徒刑6月確定；㈣另於89年間，因竊盜案件，經本院以89年度易字第4582號判決判處有期徒刑10月，嗣經提起上訴後，經臺灣高等法院以90年度上易字第1909號判決撤銷改判有期徒刑11月確定；㈤再於90年間，因贓物案件，經本院以90年度易字第956號判決判處有期徒刑3月確定；㈥又於91年間，因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第409號判決判處有期徒刑5月確定，上開㈢、㈣、㈤、㈥案件所示之刑，經接續執行後，於92年8月6日因縮短刑期假釋出監；㈦復於前開假釋期間之93年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以93年度簡上字第259號判決判處有期徒刑6月確定，並與前開假釋經撤銷所應執行之殘刑有期徒刑9月1日經接續執行後，於94年12月28日縮刑期滿執行完畢（於本件不構成累犯）；㈧再於96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第1794號判決判處有期徒刑3月確定，於96年10月24日易科罰金執行完畢。㈨又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2727號判決判處應執行有期徒刑10月確定；㈩再於同年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1659號判決判處應執行有期徒刑10月確定；又於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹簡字第365號判決判處有期徒刑5月確定；再於同年間，因持有第一級毒品案件，經同法院以99年度審易字第864號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開、案件，經同法院以100年度聲字第693號裁定應執行有期徒刑7月確定；並與上開㈨、㈩案件所定應執行之刑經接續執行後，於101年1月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於
101年6月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢（於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級與第二級毒品，且知甲基安非他命係經行政院衛生福利部，明令公告列為禁藥管理，不得施用、轉讓、持有及寄藏，竟仍為下列行為：
㈠基於持有第一級毒品海洛因與寄藏禁藥甲基安非他命之犯意
，於102年12月7日中午12時許，在新北市○○區○○○路路旁，受真實姓名年籍不詳、綽號「 阿宏 」之成年男子所託，代為保管第一級毒品海洛因與禁藥甲基安非他命各9包，彭双海遂於取得上開毒品後將之藏放於斯時向友人 林建民 借住之新北市○○區○○路0段000號2樓內。
㈡嗣於102年12月9日凌晨1時許，基於施用第二級毒品甲基
安非他命之犯意，在上址處所，取出部份上開寄藏之第二級毒品甲基安非他命，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢又於102年12月8日晚間8時許至翌日（即9日）凌晨2時
許，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將上開取出之甲基安非他命置於桌上，任由 許佑銘 、北尾清隆、 韓嘉澤 、 鍾佳倫 自行取用上開置於桌上或玻璃球內殘餘之禁藥甲基安非他命，以此方式提供禁藥甲基安非他命予許佑銘、北尾清隆、韓嘉澤、鍾佳倫等4人施用。嗣於102年12月9日凌晨2時許，在新北市○○區○○路0段000號前，因許佑銘、北尾清隆與韓嘉澤等人形跡可疑，為警盤檢，並於上開處所扣得第一級毒品海洛因9包（合計淨重2.2370公克，取樣0.0028公克，合計驗餘淨重2.2342公克）、第二級毒品及禁藥甲基安非他命9包（合計淨重9.8090公克，取樣0.1766公克，合計驗餘淨重9.6324公克）、吸食器2組、玻璃球5個等物，並經其同意採集尿液送驗後，其鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告彭双海於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第149頁、第152頁），復有下列證據在卷可憑：
㈠事實欄一、㈠部分，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣
押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片等件附卷可稽，而扣案白色粉末9包，經送鑑驗結果，均為第一級毒品海洛因（合計淨重2.2370公克，取樣0.0028公克，合計驗餘淨重2.2342公克），另扣案白色結晶塊9包，經送鑑驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命（合計淨重9.8090公克，取樣0.1766公克，合計驗餘淨重9.6324公克），此亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年1月28日航藥鑑字第1030
731號毒品鑑定書1份附卷足憑（見102年度偵字第31522號卷第72-75頁、第94-106頁、第185頁）。
㈡事實欄一、㈡部分，有證人許佑銘於警詢、證人韓嘉澤、北
尾清隆於警詢及偵查時之證述在卷可憑（見同前偵卷第44、
26、151、35、143頁），且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月23日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代碼對照表各1份附卷可稽（見102年度毒偵字第8319號卷第25、91頁）。
㈢事實欄一、㈢部分，有證人韓嘉澤、北尾清隆於警詢及偵查
、證人鍾佳倫於警詢、偵查及本院審理時之證述在卷可憑（見102年度偵字第31522號卷第25-26、151-152、34、14
4、17、132頁及本院卷第144頁反面-149頁），復有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片等件附卷可稽，而扣案之白色結晶塊9包，經送鑑驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命（合計淨重9.8090公克，取樣0.1766公克，合計驗餘淨重9.6324公克），此亦有前開毒品鑑定書1份附卷足憑（見102年度偵字第31522號卷第72-75頁、第94-106頁、第185頁）。
㈣綜上事證，足認被告前開任意性自白均核與事實相符，應值採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277號判決意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第472號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9231號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第2031號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第594號為不起訴處分確定；詎於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又迭因施用毒品案件，經：㈠臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1192號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，經同法院以90年度竹簡字第42
9號判決判處有期徒刑6月確定；㈡臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第1794號判決判處有期徒刑3月確定；㈢臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2727號判決判處應執行有期徒刑10月確定；㈣臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1659號判決判處應執行有期徒刑10月確定；㈤臺灣新竹地方法院以99年度竹簡字第365號判決判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。足見被告係於初犯後，「5年內再犯」，且經檢察官予以追訴、法院予以處罰，則其於上開時間復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，故檢察官就本案被告施用第二級毒品部分依法起訴，於法並無不合，併予敘明。
四、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，另甲基安非他命亦經行政院衛生福利部於79年10月9日公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，是被告受真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子委託保管海洛因9包、甲基安非他命9包，核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之明知為禁藥而寄藏罪。被告因寄藏而持有上開甲基安非他命之低度行為，應為其寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，觸犯上開持有第一級毒品、明知為禁藥而寄藏之2罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而寄藏罪。
㈡核被告就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第
10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按甲基安非他命經行政院衛生福利部公告為禁藥，亦為毒品
危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，惟藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第
8條第6項規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重等情形外，因藥事法第83條第
1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397、461號判決意旨參照），而本案被告轉讓甲基安非他命予證人鍾佳倫、韓嘉澤、許佑銘及北尾清隆之重量既無積極證據可證已達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告就前揭事實欄一、㈢部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當，而藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在防制禁藥危害，維護國民身心健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查被告係在同一時地，以一行為將禁藥甲基安非他命無償轉讓予證人鍾佳倫、韓嘉澤、許佑銘及北尾清隆施用，則其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用，公訴意旨認此部分屬想像競合，應從一重處斷云云，尚有誤會，附此敘明。
㈣查被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。又被告有上開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰審酌海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例、藥事法
所列管之毒品及禁藥，其流通及持有嚴重危害國人身心健康，而為法律所厲禁，詎被告竟漠視法令禁制，恣意寄藏、持有之，並施用前開寄藏、持有之甲基安非他命，甚將之轉讓與他人，戕害自身及他人之身心健康，所為實有不該，且對社會治安可能之危害程度非微，兼衡其犯罪動機、手段、持有海洛因與寄藏、轉讓甲基安非他命之數量及對象，暨其國中肄業之智識程度、為瘖啞人、平日從事油漆工，每月收入約5、6萬元之家庭經濟狀況及其犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、末查，扣案之海洛因9包（合計淨重2.2370公克，取樣0.0028公克，合計驗餘淨重2.2342公克），為本案查獲之第一級毒品，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案甲基安非他命9包（合計淨重9.8090公克，取樣0.1766公克，合計驗餘淨重9.6324公克），係屬查獲之第二級毒品及違禁物，且係被告供或預供前揭施用第二級毒品、寄藏、轉讓禁藥犯行所用之物，業據其陳明在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪之宣告刑內，併予諭知沒收銷燬之；另依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯寄藏及轉讓禁藥罪之宣告刑內，併予諭知沒收之（蓋被告寄藏及轉讓甲基安非他命犯行部分，既依法條競合僅論以寄藏與轉讓禁藥罪責，基於法律不能割裂適用之原則，此部分當不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬，附此敘明）。扣案盛裝上開海洛因及甲基安非他命之包裝袋共18只，均為被告所有，用於防止上開毒品裸露、潮濕以便於攜帶、持有之物，皆應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。另扣案之吸食器2組及玻璃球5個，均係被告所有，供其犯本案事實欄一、㈡施用第二級毒品罪所用之物，亦據其供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定於被告所犯施用第二級毒品罪項下諭知宣告沒收。至扣案注射針筒1支，被告否認係其所有，亦無證據證明與本案犯罪事實相關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中華民國103年8月15日
刑事第十一庭法官陳威帆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官吳俞玲中華民國103年8月18日