裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第584號刑事判決
裁判日期：民國98年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第584號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
（現於臺灣嘉義監獄執行中）選任辯護人 蕭敦仁 律師（扶助律師）上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）選任辯護人 曾錦源 律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第八０四號中華民國九十八年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第二００號、九十七年度偵緝字第四三三號、九十七年度毒偵緝字第一０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○販賣第二級毒品（即原判決附表所示犯罪事實欄一㈠㈡㈢部分）及定應執行刑部分暨甲○○部分均撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之甲基安非他命參包（甲基安非他命驗餘淨重各為零點捌壹公克、參參點肆陸公克、捌點陸壹參公克），均沒收銷燬之，上開毒品外包裝袋參個、塑膠盒壹個、電子磅秤壹台及夾鍊袋伍拾伍個，均沒收之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與甲○○連帶追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，應與甲○○連帶沒收之。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案之甲基安非他命參包（甲基安非他命驗餘淨重各為零點捌壹公克、參參點肆陸公克、捌點陸壹參公克），均沒收銷燬之，上開毒品外包裝袋參個、塑膠盒壹個、電子磅秤壹台及夾鍊袋伍拾伍個，均沒收之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與丙○○連帶追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，應與丙○○連帶沒收之。
事實
一、丙○○（綽號苦瓜，被訴施用第一、二級毒品部分經原審判處有期徒刑十月，已於九十八年六月二十九日撤回上訴而確定）前曾因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院先後以九十年度訴字第五五六號及九十二年度訴字第一六二號判處有期徒刑一年二月、十月確定，二案接續執行，於九十四年三月二十九日假釋，並於九十四年七月二十日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔改，復與甲○○共同基於販賣第二級毒品營利之犯意聯絡，於九十六年十二月二十一日十七時許，二人在嘉義市○○街○○○號二樓友人 黃松輝 住處，經乙○○以0000000000號行動電話，撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，丙○○接通電話後，交給甲○○，乙○○表示欲購買甲基安非他命二千元，甲○○即轉知丙○○，丙○○乃指示甲○○於電話中與乙○○約定交易之數量、價格，並交給甲○○甲基安非他命一包，由甲○○於同日十七時三十分許，在嘉義市○○路與民族路口，以二千元之價格，販賣甲基安非他命一包予乙○○，並收取現金二千元。嗣甲○○與乙○○交易完成後，尚未離去之際，為員警當場查獲，在乙○○身上扣得上揭甲基安非他命一包（扣於乙○○施用毒品案件），在甲○○身上扣得上開現金二千元。甲○○為警查獲後供出上情，並於同日十八時許帶同員警前往上址追查丙○○，因敲門聲過大引起丙○○警覺，旋自該二樓跳窗逃逸，經警在上址客廳桌上，扣得丙○○所有之供販賣第二級毒品所用之塑膠盒一個，甲基安非他命二包、電子磅秤一台、夾鍊袋五十五個，及斜削吸管三支、注射針筒二十二支及現金三萬八千三百元等物。
二、案經嘉義市警察局第一分局及嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告丙○○及其辯護人主張同案被告甲○○及證人乙○○、 江銘鍾 等三人警訊中之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力云云。然查：
（一）同案被告甲○○及證人丁○○於警訊時所為之陳述，就被告丙○○而言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然上開二人於原審審理時均曾經以證人身分到庭證述並接受被告丙○○辯護人之詰問（見原審卷一第一五七至二０四頁），於被告丙○○之對質詰問權已有保障，且被告以外之人於警詢時所為之陳述，若僅援為檢驗其偵審程序中之證詞與其先前陳述是否一致時，即無上開傳聞法則之適用，於該等情形仍得作為證據（參照最高法院九十四年度臺上字第六八八一號判決意旨）。
（二）按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。本案證人乙○○於警詢中之供述，雖係被告以外之人於審判外之供述，然乙○○迭經原審及本院按址傳喚均未到庭，且其因毒品危害防制條例案件，自九十八年二月二十六日即遭臺灣嘉義地方法院檢察署以九十八年嘉檢光執字七緝字第二一六號通緝在案，有其通緝紀錄表在卷可稽（見本院卷一八三頁），現所在亦屬不明。而證人乙○○於警詢中所為之陳述，係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於調查筆錄之中，嗣經證人乙○○閱覽筆錄無訛，再按捺指印所製作完成，全程並經錄音存證等情，有卷附筆錄及錄音帶可稽，堪信上開乙○○之警詢筆錄確係本於其陳述內容所製作，確係出於其本人之任意性陳述，符合取證之合法程序，且證人乙○○於警詢中所為之供述，係為證明被告丙○○犯罪事實之存否所必要，自得採為證據。被告丙○○之辯護人猶聲請傳喚證人乙○○並請求拘提之，惟乙○○既經另案通緝未獲，無從傳喚到院，上開聲請自非必要。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除前述同案被告甲○○及證人乙○○、丁○○三人警訊中之供述，曾經被告丙○○及其辯護人主張無證據能力外，其餘均經被告二人及渠等之辯護人於本院行準備程序時表示均同意列為證據，且於本院審理時經逐一提示或告以要旨，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、對於前揭與被告丙○○共同販賣第二級毒品之事實，迭經被告甲○○於原審及本院審理時坦承無隱，而被告丙○○雖亦坦承0000000000號行動電話為其所有，及此前於監獄服刑時認識乙○○等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱：乙○○曾經打電話說要買毒品，但是我說沒有；於九十六年十二月二十一日晚間在嘉義市○○街○○○號二樓友人黃松輝住處，因敲門聲很大，一時緊張就跳窗逃跑了云云。經查：
（一）關於九十六年十二月二十一日十七時許，被告二人在嘉義市○○街○○○號二樓友人黃松輝住處，經乙○○以0000000000號行動電話，撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，於電話中乙○○表示欲購買甲基安非他命二千元，經被告甲○○即轉知丙○○，丙○○乃指示甲○○與乙○○約定交易處所，並交給甲○○甲基安非他命一包，由甲○○於同日十七時三十分許，在嘉義市○○路與民族路口，以二千元之價格，販賣甲基安非他命一包予乙○○，並收取現金二千元。嗣甲○○與乙○○交易完成後，尚未離去之際，為員警當場查獲，在乙○○身上扣得上揭甲基安非他命一包，在甲○○身上扣得上開現金二千元。甲○○為警查獲後並於同日十八時許帶同員警前往上址追查丙○○，惟因被告丙○○察覺，旋自該二樓跳窗逃逸，經警在上址客廳桌上，扣得塑膠盒一個，內有甲基安非他命二包、電子磅秤一台、夾鍊袋五十五個、斜削吸管三支、注射針筒二十二支及現金三萬八千三百元等情，除經被告甲○○於原審證述明確（原審卷一第一七八至二０四頁），並經其於警詢及檢察官偵查中供述無訛（0000000000號警卷第一至五頁、偵字第二００號卷第八至十三頁），核與證人乙○○於警詢及偵查中證述情節相符（0000000000號警卷第六至九頁、偵字第二００號卷第十九頁），復有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄各四份、照片十四張等附卷可憑（見0000000000號警卷第十至十二、十五至十八頁；0000000號警卷第三五至三七頁、第三九至四四頁），又扣案疑似甲基安非他命之白粉三包，經送鑑定結果確含有甲基安非他命成分（驗餘淨重各為0.81公克、33.46公克、
8.613公克），此有內政部警政署刑事警察局九十七年四月三十日刑鑑字第0970058529號鑑定書一份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二份在卷可憑（見偵緝字第四三三號卷第二三頁、原審卷一第四七頁、卷二第三五頁），另有塑膠盒一個、電子磅秤一台及夾鍊袋五五個扣案可資佐證，已足認被告丙○○、甲○○確有販賣第二級毒品之犯行。
（二）被告丙○○雖以前揭情詞置辯，然據證人乙○○於偵查時結證稱：大約二十一日下午五點，我用0000000000打「苦瓜」0000000000電話，但是「苦瓜」沒有接電話，而是直接由甲○○接電話的，我當時在電話中說要找「苦瓜」即丙○○，甲○○問我說找「苦瓜」要幹嘛，我在電話中向甲○○說要買「男仔」（按即安非他命）二千元，甲○○直接與我約在和平路與民族路口給錢及拿安非他命，甲○○交安非他命給我，同時收錢等語（見偵字第二００號卷第十九頁）；另證人丁○○於原審審理時證稱：丙○○有接到一通電話，然後就推給甲○○聽等語（見原審卷一第一六０頁）。而被告甲○○於偵查時亦證稱：乙○○打電話給「苦瓜」要買安非他命，我當時與苦瓜一起在嘉義市東市場附近的朋友家泡茶，「苦瓜」講一聲喂之後就把電話拿給我聽，電話當時有顯示泡泡龍，也就是乙○○，乙○○說他要二千元「男生」，我就告訴「苦瓜」，「苦瓜」就要我與乙○○約地點，因為「苦瓜」當時海洛因藥癮犯了，又沒有帶海洛因止癮，所以他就拿安非他命給我，叫我拿去給乙○○交易等語（同上偵卷第十一頁）。核被告甲○○上開證述與證人乙○○、丁○○之證述情節一致，自堪採信。再者，證人乙○○於偵查時並證稱：我與甲○○通話後，有再打電話給丙○○確認，丙○○有接電話，後來因為在約定的地點等很久，我再打電話給丙○○，丙○○說甲○○有送過來等語（見偵字第二００號卷第二０頁），而觀諸卷附證人乙○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見原審卷二第一三七頁），於九十六年十二月二十一日十七時十分至同日十七時二十七分之間，與被告丙○○所有之0000000000號行動電話，有六通密集聯繫，是證人乙○○證述與被告甲○○約定交易之時間、地點後，有再撥打電話與被告丙○○確認，應與事實相符。足見乙○○確係為購買甲基安非他命而撥打被告丙○○之電話，被告丙○○於接獲電話後指示被告甲○○逕行與乙○○家接洽交易，並交付甲基安非他命一包予甲○○供交付之用，被告丙○○販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，其上開辯解無非卸責之詞，不足採信。
（三）我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告丙○○、甲○○販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，是被告丙○○雖否認販賣甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，其販賣甲基安非他命當有意圖營利之犯意。又被告甲○○因受被告丙○○之指示，而於電話中與乙○○約定交易甲基安非他命之數量、價格，達成契約之合致，著手於犯罪行為之實行，與被告丙○○有販賣第二級毒品之犯意聯絡，嗣並依約交付毒品予乙○○，並收取販賣所得價金，而從事販賣甲基安非他命之構成要件行為，自應論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，其辯護人認被告甲○○所為僅係幫助犯，或僅成立轉讓第二級毒品罪云云，自非可採。
（四）綜上所述，被告丙○○、甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非它命之犯行，事證明確，均堪認定。
二、按毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其中毒品危害防制條例第四條第二項之法定罰金刑提高為一千萬元。經比較新舊法結果，以舊法有利於被告丙○○，故本件被告丙○○部分應適用九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定，合先敘明。次按甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，是核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告二人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○前曾因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院先後以九十年度訴字第五五六號及九十二年度訴字第一六二號判處有期徒刑一年二月、十月確定，二案接續執行，於九十四年三月二十九日假釋，並於九十四年七月二十日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又毒品危害防制條例第十七條業經修訂增加第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，並經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第09800125141號令公布，依中央法規標準法第十七條規定自公布日起算至第三日起發生效力，則上開修正規定應於九十八年五月二十二日起生效。而被告甲○○就其上開犯行自警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，合於上開修正規定，自應就其所犯上開之罪減輕其刑。又新修正毒品危害防制條例第四條第二項之法定罰金刑提高為一千萬元，就罰金刑部分，雖以舊法較有利於被告甲○○，惟基於整體適用原則，仍以適用新法較有利於被告甲○○，附此敘明。
三、原審以被告二人上開犯行，均事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其中毒品危害防制條例第四條第二項之法定罰金刑提高為一千萬元。經比較新舊法結果，以舊法有利於被告二人，故本件應適用九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定，原判決就此未及比較適用，自有未合。㈡又毒品毒品危害防制條例第十七條業經修訂增加第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，並經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第09800125141號令公布，依中央法規標準法第十七條規定自公布日起算至第三日起發生效力，則上開修正規定應於九十八年五月二十二日起生效。而被告甲○○就其上開犯行自警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，合於上開修正規定，自應就其所犯上開之罪減輕其刑。原判決就此亦未及適用，據以減輕被告甲○○之刑，亦有未合。被告丙○○提起上訴，否認全部關於販賣第二級毒品罪之犯行，就上開與被告甲○○共犯部分，雖無理由，然原判決就此部分既有如上述㈠之可議，仍屬無可維持，應予撤銷改判；其餘部分即（原判決附表所示犯罪事實欄一㈠㈡部分），因欠缺補強證據擔保證人之指證確屬實在，被告丙○○該部分被訴犯罪不能證明（詳後述不另為無罪諭知部分），惟原審未詳予甄別，遽認被告該部分被訴犯行均成立，並據以論罪科刑，均有未當，被告丙○○此部分之上訴，為有理由，故應由本院將原判決關於被告丙○○販賣第二級毒品（連同上述與被告甲○○共犯部分，共三次）及定應執行刑部分均撤銷改判之。另被告甲○○提起上訴主張原判決有如上述㈡所示之可議，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判之。至於檢察官上訴意旨謂原判決就被告丙○○所犯三次販賣第二級毒品罪各量處有期徒刑七年五月、七年五月、七年六月，連同其所犯施用第一級毒品罪所處有期徒刑十月，定應執行刑僅十年，指摘原判決量刑過輕云云，惟被告丙○○被訴如附表所示二次販賣第二級毒品犯行，其犯罪不能證明（詳後述不另為無罪諭知部分），檢察官之上訴自無理由，應予駁回。
四、爰審酌被告丙○○、甲○○國中畢業之智識程度，不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，販賣毒品之所得不多，及被告丙○○、甲○○二人犯後之態度等一切情狀，就被告丙○○、甲○○量分別處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。扣案之甲基安非他命三包（其中一包另由原審法院九十七年度訴字第一二五號號乙○○施用毒品案件扣押），屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，且係供被告丙○○、甲○○犯罪所用，至於上開另案扣押之甲基安非他命一包，雖經檢察官執行沒收銷燬，然尚未執行完畢現仍存在，並未滅失，業據原審調取上揭執行卷宗核閱無訛，於本件仍應為沒收銷燬之諭知（參照最高法院九十四年度台上字第一０一七號判決），爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之上開甲基安非他命外包裝袋三個、塑膠盒一個，分別用於包裹毒品、放置毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣甲基安非他命，則依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。扣案之電子磅秤一台、夾鍊袋五十五個，被告丙○○雖否認係其所有，惟據同案被告甲○○及證人丁○○於偵查中之供述（偵卷第十
二、三０頁），可認該物係被告丙○○所有，且被告丙○○以固定價格販賣毒品，必須以電子磅秤秤重，方可知悉毒品之重量，堪認係供被告丙○○販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，夾鍊袋五十五個，可用於包裹毒品，便於持有藉以販賣甲基安非他命，可認係被告丙○○所有供犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。0000000000行動電話一支（含SIM卡）係被告丙○○所有，業經其供認無訛，為被告丙○○供販賣毒品罪所用之物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應對被告丙○○、甲○○連帶追徵其價額或以其財產抵償之。扣案現金二千元係被告丙○○、甲○○共同販賣甲基安非他命所得，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告連帶沒收之。至於扣案之斜削吸管三支、注射針筒二十二支及現金三萬八千三百元，查無證據證明係被告丙○○供本件犯罪所用或供犯罪預備所用之物，爰不併予諭知沒收。
五、被告丙○○不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以被告丙○○有如附表所示二次販賣甲基安非他命之犯行，因認被告丙○○此部分均涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
（二）按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯之自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。矧毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（參照九十七年度台上字第一六四０號判決意旨）。
（三）公訴意旨認被告丙○○有此部分犯行，無非係以證人乙○○於警詢及偵查中之供述，同案被告甲○○於偵查中之證述，以及扣案丙○○所有之塑膠盒一個，內有甲基安非他命二包、電子磅秤一台、夾鍊袋五十五個、斜削吸管三支、注射針筒二十二支及現金三萬八千三百元等物，為其論據。訊據被告丙○○固坦承0000000000號行動電話為其所有，及此前於監獄服刑時認識乙○○等情，惟堅決否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：乙○○曾經打電話說要買毒品，但是我說沒有等語。
（四）經查：據證人乙○○於九十六年十二月二十二日偵查中雖證稱：第一次在九十六年十二月一日下午二、三點前後，確實的日期及時間我不確定，當時苦瓜在榮民醫院門口，當面拿安非他命給我及收錢的。第二次是距離現在約二星期，大約是在九十六年十二月七日下午二、三點，確實的日期及時間我不確定，約在世賢路與上海路路口地下道的附近，也是丙○○拿給我並收錢的，二次均係先以電話聯絡，打完電話到碰面交易約隔三十分鐘云云（見偵卷第十九頁），然證人乙○○使用之0000000000號行動電話，與被告丙○○所有之0000000000號行動電話，自九十六年十二月六日起至同年月二十日之間，雖有多次通聯紀錄，惟於九十六年十二月一日、同年月七日則無通聯紀錄，有上揭行動電話通聯紀錄各一份在卷可憑（見原審卷二第四六至一三一頁），是證人乙○○於上開偵查中證稱其於九十六年十二月一日及同年月七日，曾以上揭行動電話聯絡被告丙○○約定購買毒品，隨後向被告丙○○購買甲基安非他命各一次云云，尚乏其他補強證據可資擔保其所述確屬實情，無從憑信。至於同案被告甲○○於偵查中雖曾證稱：我約從九十六年十二月初開始載苦瓜去與安非他命的買主交易，平均一天載二、三次，一直到查獲約五十次左右云云（偵字第二００號卷第十二頁），然上開指述顯然空泛，並未具體指明載同被告丙○○販賣甲基他命予何一特定之買主，且未有其他補強證據可資佐證，亦無從憑以認定被告丙○○曾由甲○○載同外出販賣安非他命予乙○○。至於扣案之塑膠盒一個、甲基安非他命二包、電子磅秤一台、夾鍊袋五十五個、斜削吸管三支、注射針筒二十二支及現金三萬八千三百元等物，與公訴意旨所指被告丙○○之犯行間，欠缺關聯性，自難憑以認定其確有如公訴意旨所指販賣毒品甲基安非他命之事實。
（五）綜上所述，本件卷證資料並無確切之證據足資證明被告丙○○確有如附表所示之犯行，此部分公訴意旨所指被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命之犯行，自屬無法證明。惟公訴意旨既認被告丙○○此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，與前揭有罪部分均係基於「集合犯」之單一犯意，而以一罪起訴，依起訴不可分原則，就被告此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第二項，毒品危害防制條例第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國98年8月5日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國98年8月6日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────┐│附表：│├───┬──────────────────────────┤││丙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於九十六年十二││編號一│月一日前後某日下午二至三時間某時，在嘉義市○區○○路│││二段六百號嘉義榮民醫院前，以一千元之代價，販賣第二級│││毒品甲基安非他命一小包予乙○○一次。│├───┼──────────────────────────┤││丙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於九十六年十二││編號二│月七日前後某日下午二至三時間某時，在嘉義市○區○○路│││與上海路口地下道旁，以一千元之代價，販賣第二級毒品甲│││基安非他命一小包予乙○○一次。│└───┴──────────────────────────┘