裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第804號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度訴字第804號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）選任辯護人 蕭敦仁 律師被告乙○○選任辯護人 曾錦源 律師上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第200號、97年度偵緝字第433號、97年度毒偵緝字第105號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾年，扣案之甲基安非他命參包（甲基安非他命驗餘淨重各為零點捌壹公克、參參點肆陸公克、捌點陸壹參公克），均沒收銷燬之，上開毒品外包裝袋參個、塑膠盒壹個、電子磅秤壹台及夾鍊袋伍拾伍個，均沒收之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與乙○○連帶追徵其價額或以其財產抵償之。販賣第二級毒品所得新臺幣共計肆仟元，均沒收之，其中扣案之新臺幣貳仟元應與乙○○連帶沒收之，其中未扣案之新臺幣貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之甲基安非他命參包（甲基安非他命驗餘淨重各為零點捌壹公克、參參點肆陸公克、捌點陸壹參公克），均沒收銷燬之，上開毒品外包裝袋參個、塑膠盒壹個、電子磅秤壹台及夾鍊袋伍拾伍個，均沒收之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與丁○○連帶追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，應與丁○○連帶沒收之。
犯罪事實
一、丁○○（綽號苦瓜）前因施用毒品之毒品危害防制條例案件，經本院以88年度毒聲字第4號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第108號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以88年度毒聲字第696號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，後本院再以88年度毒聲字第1547號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，再經本院以89年度毒聲字第962號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於民國89年7月7日出監，而於89年7月18日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經檢察官於89年7月26日以89年度戒毒偵字第131號為不起訴處分確定。又因施用毒品之毒品危害防制條例等案件，經本院以90年度毒聲字第733號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以91年度毒聲字第51號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於91年2月7日出監，而於91年7月21日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經提起公訴，經本院以90年度訴字第556號判處應執行有期徒刑1年2月確定。再因施用毒品之毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第162號判處有期徒刑10月確定，而與上揭有期徒刑1年2月接續執行，於94年3月29日假釋，並於94年7月20日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔改：
㈠基於販賣第2級毒品以營利之犯意，於96年12月6日至同年12
月20日間之不詳日期、時間，經丙○○以0000000000號行動電話，撥打丁○○所有之0000000000號行動電話，欲購買甲基安非他命，2人於電話中約定交易之時間、地點，於約30分鐘後，在嘉義市○區○○路2段600號行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院前，由丁○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予丙○○。
㈡基於販賣第2級毒品以營利之犯意，於96年12月6日至同年12
月20日間之不詳日期、時間，經丙○○以上揭行動電話，撥打丁○○所有之上開行動電話，欲購買甲基安非他命，2人於電話中約定交易之時間、地點，於約30分鐘後，在嘉義市○區○○路與上海路口地下道旁，由丁○○以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予丙○○。
㈢丁○○與乙○○共同基於販賣第2級毒品以營利之犯意聯絡
，於96年12月21日17時多許，2人在嘉義市○○街○○○號2樓友人 黃松輝 住處，經丙○○以上揭行動電話，撥打丁○○所有之上開行動電話，丁○○接通電話後，交給乙○○，丙○○表示欲購買甲基安非他命2,000元，由乙○○告知丁○○，丁○○因而指示乙○○於電話中與丙○○約定交易之數量、價格，並交給乙○○甲基安非他命1包，由乙○○於同日17時30分許，在嘉義市○○路與民族路口，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予丙○○，並收取現金2,000元。
嗣乙○○與丙○○交易完成後，尚未離去之際，為員警當場查獲，在丙○○身上扣得上揭甲基安非他命1包（扣於丙○○施用毒品案件），在乙○○身上扣得上開現金2,000元。
於同日18時許，經乙○○帶同員警至上址欲追查丁○○，丁○○見員警抵達上址，旋即自2樓跳窗逃逸，為警在上址客廳桌上，扣得丁○○所有之塑膠盒1個，內有甲基安非他命2包、電子磅秤1台、夾鍊袋55個、斜削吸管3支、注射針筒22支及現金38,300元等物。
㈣丁○○於強制戒治執行完畢釋放後，再基於施用第1級毒品
、第2級毒品之犯意，於97年4月2日某時許，在嘉義縣溪口鄉坪頂村上坪3號住處，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內，加熱燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於97年4月3日4時50分許，駕駛自用小客車，行經嘉義縣○○鄉○○村○○路與保生街口，經警臨檢盤查，因拒絕攔檢駕車逃逸，於同日5時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○○路口前為警攔停，並於同日6時55分許，經警徵得其同意採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義市警察局第一分局及嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人即被告乙○○、證人丙○○、甲○○於警詢時之陳述，係被告丁○○以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞證據，被告丁○○之辯護人並於本院準備程序時爭執其證據能力，是其等此部分之陳述，對被告丁○○應認無證據能力。又本件被告乙○○、證人丙○○於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於證述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，應有證據能力。
二、證人甲○○於偵查時結證稱：苦瓜（指丁○○）找伊時，有把毒品拿出來，並且打開讓伊看，所以伊知道他有帶扣案的這些毒品來找伊等語（見97年度偵字第200號卷-下稱偵卷，第30頁），惟證人甲○○於本院審理時結證稱：伊記得偵查時沒有這樣說，當時伊人不舒服，流目油（台語）、打哈欠等，毒癮發作，一直想要趕快回去，伊沒有辦法看筆錄，因為伊眼睛視網膜病變，看不清楚等語（見本院97年度訴字第804號卷-下稱本院卷，第1卷第165、171、176頁），則證人甲○○於偵查時之證述是否有證據能力，尚非無疑。而證人甲○○於偵查時全程連續錄影、錄音，並無中斷，採一問一答方式，證人甲○○聲音自然語氣平和，神情正常，在偵訊過程多次打哈欠，檢察官訊問時聲音自然語氣平和，並無強暴脅迫等不正訊問之情事，業經本院當庭勘驗偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄、偵查譯文各1份在卷足考（見本院卷第2卷第9、22-27頁），是證人甲○○於偵查時確有為上揭證述，且證人甲○○於偵查時雖數次打哈欠，或因想睡覺造成，尚難遽認係因毒癮發作，參以證人甲○○於偵查過程，並未出現言語含糊、眼睛流淚、神智不清、臉色疲憊等嚴重毒癮發作情形，對於檢察官之問話均能明白理解，並能清楚回答，是縱認證人甲○○於偵查時確實毒癮發作，然其症狀顯屬輕微，並不影響其於偵查時之應答，足認證人甲○○於偵查時之證述係出於自由意志，應有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告丁○○對於上揭施用海洛因、甲基安非他命之犯行坦承不諱，被告乙○○固供承有依被告丁○○指示交付甲基安非他命1包予丙○○，並收取現金2,000元等情，惟被告丁○○、乙○○對於販賣第2級毒品之犯行，均矢口否認，被告丁○○辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命予丙○○，之前丙○○常常打電話給伊，伊都不理他，他可能有報復心態，他打電話給伊都說一些有的沒有的，伊不聽他講。96年12月21日丙○○打電話來，伊身體不舒服，不清楚他到底要找誰，就把電話丟給乙○○聽，人繼續在沙發上睡覺，伊不曉得後來乙○○到哪裏，伊不可能有在販賣毒品，叫乙○○送毒品給丙○○。警方搜索的地方不是伊家，扣案東西只有錢是伊的，放在伊包包下面，當時因為伊有吸食海洛因所以逃逸，逃逸的時候從包包掉下去的，其他東西不是伊的，伊不知道是何人的云云。被告乙○○辯稱：丙○○的電話不是伊接的，伊都沒有接聽，偵查時伊說丁○○接了之後，再交給伊聽的部分，所述不實在，當時說錯了。毒品是丁○○拜託伊拿去給丙○○的，東西不是伊的，伊沒有跟丁○○共同販賣毒品云云。然查：
㈠上揭販賣第2級毒品之犯罪事實，業據證人丙○○於偵查時
結證綦詳（見偵卷第19-20頁），並經被告乙○○就犯罪事實欄一㈢部分於偵查時結證屬實（見偵卷第11-13頁），且被告乙○○並於本院審理時就其有於犯罪事實欄一㈢之時間、地點，依被告丁○○指示交付甲基安非他命1包予丙○○，並收取現金2,000元等情結證明確（見本院卷第1卷第178-204頁），復有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄各3份、照片14張等附卷可憑（見警卷第1卷第10-12、15-18頁、第2卷第35-37、39-44頁），又扣案疑似甲基安非他命之白粉3包，經送鑑定結果確含有甲基安非他命成分，甲基安非他命驗餘淨重各為0.81公克、33.46公克、8.613公克，此有內政部警政署刑事警察局97年4月30日刑鑑字第0970058529號鑑定書1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份附卷可憑（見97年度偵緝字第433號卷第23頁、本院卷第1卷第47頁、第2卷第35頁），另有甲基安非他命3包、塑膠盒1個、電子磅秤1台及夾鍊袋55個扣案可資佐證，足認被告丁○○、乙○○確有販賣第2級毒品之犯行。
㈡上揭施用毒品之犯罪事實，並經被告丁○○於本院審理時坦
承不諱（見本院卷第2卷第182頁），且被告丁○○於97年4月3日6時55分許，經警採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1紙在卷可參（見警卷第3卷第5、11頁），足認被告丁○○之自白與事實相符。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決定可資參照。查被告丁○○前因施用毒品之毒品危害防制條例案件，經本院以88年度毒聲字第4號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第108號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以88年度毒聲字第696號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，後本院再以88年度毒聲字第1547號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，再經本院以89年度毒聲字第962號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於89年7月7日出監，而於89年7月18日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經檢察官於89年7月26日以89年度戒毒偵字第131號為不起訴處分確定。又因施用毒品之毒品危害防制條例等案件，經本院以90年度毒聲字第733號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以91年度毒聲字第51號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於91年2月7日出監，而於91年7月21日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經提起公訴，經本院以90年度訴字第556號判處應執行有期徒刑1年2月確定。再因施用毒品之毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第162號判處有期徒刑10月確定，而與上揭有期徒刑1年2月接續執行，於94年3月29日假釋，並於94年7月20日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是被告丁○○於強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決定，應依法追訴處罰甚明。
㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告丁○○、乙○○販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，是被告2人雖否認販賣甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告2人販賣甲基安非他命當有意圖營利之犯意。
㈣證人丙○○就被告丁○○第1、2次販賣甲基安非他命乙節，
於偵查時結證稱：第1次在96年12月1日下午2、3點前後，確實的日期及時間伊不確定，當時苦瓜在榮民醫院門口，當面拿安非他命給伊及收錢的。第2次是距離現在約2星期，大約是在96年12月7日下午2、3點，確實的日期及時間伊不確定，約在世賢路與上海路路口地下道的附近，也是丁○○拿給伊並收錢的等語（見偵卷第19頁），對於購買甲基安非他命之日期、時間，無法明確證述，然衡諸施用毒品者其購買毒品之來源要非僅只一端，又購買毒品施用涉及犯罪，其交易過程自極隱密迅速，且施用毒品具成癮性，施用者既係於毒癮發作時前往購買毒品，其迫切需用之際，自難期就上開枝節性、細節性之事實為詳確之記憶，是證人丙○○就此部分之事實，雖無法明確證述，惟其對於被告丁○○上揭2次販賣甲基安非他命之基本事實，於偵查時已結證明確，是證人丙○○所為之證詞仍具證據價值，本院仍得採信證人丙○○之證詞，認定被告丁○○確有上開2次販賣甲基安非他命之犯行。
㈤按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其
主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例可資參照）。查證人丙○○於偵查時結證稱：大約21日下午5點，伊用0000000000打苦瓜0000000000電話，但是苦瓜沒有接電話，而是直接由乙○○接電話的，伊當時在電話中說要找苦瓜，乙○○問伊說找苦瓜要幹嘛，伊在電話中向乙○○說要買「男仔」也就是安非他命2,000元，乙○○直接與伊約在和平路與民族路口給錢及拿安非他命，乙○○交安非他命給伊，同時收錢等語（見偵卷第19頁），證人甲○○於本院審理時結證稱：丁○○有接到1通電話，然後就推給乙○○聽等語（見本院卷第1卷第160頁），被告乙○○於偵查時並結證稱：丙○○打電話給苦瓜要買安非他命，伊當時與苦瓜一起在嘉義市東市場附近的朋友家泡茶，苦瓜講一聲喂之後就把電話拿給伊聽，電話當時有顯示泡泡龍，也就是丙○○，丙○○說他要2千元「男生」，伊就告訴苦瓜，苦瓜就要伊與丙○○約地點，因為苦瓜當時海洛因藥癮犯了，又沒有帶海洛因止癮，所以他就拿安非他命給伊，叫伊拿去給丙○○交易等語（見偵卷第11頁），且被告乙○○於偵查時確有為上揭證述，業經本院當庭勘驗偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄、偵查譯文各1份在卷足考（見本院卷第2卷第8、11-21頁），參以被告乙○○於本院審理時對於其上揭於偵查時陳述之任意性不爭執（見本院卷第2卷第164頁），是被告乙○○之證述核與證人丙○○、甲○○之證述一致，足認其上揭證述應堪採信，故被告乙○○於本院審理時翻異前詞，而以上詞置辯，顯係卸責之詞，委無足採。再者，本件被告乙○○於偵查時已自承因被告丁○○之指示，而於電話中與證人丙○○約定交易甲基安非他命之數量、價格，達成契約之合致，著手於犯罪行為之實行，已與被告丁○○有販賣第2級毒品之犯意聯絡，而後又前往約定地點交付毒品予丙○○，並收取販賣所得價金，所為係販賣甲基安非他命之構成要件行為，自應論以販賣第2級毒品罪之共同正犯，辯護人認被告乙○○係幫助犯，或應成立轉讓第2級毒品罪，尚有未合，被告乙○○否認與被告丁○○有犯意聯絡，顯係飾卸之詞，尚非可採。
㈥雖被告丁○○以上詞置辯，而證人丙○○就被告丁○○第1
、2次販賣甲基安非他命之日期、時間，於偵查時無法明確證述，然證人丙○○對於該2次與被告丁○○聯絡之方式、交易之數量、價格、交付地點、被告丁○○所使用之交通工具等情，於偵查時均證述明確清楚，且依證人丙○○使用之0000000000號行動電話，及被告丁○○所有之0000000000號行動電話，於96年12月1日、96年12月7日固無通聯，然2人自96年12月6日起至同年12月20日止，有多次通聯，有上揭行動電話通聯紀錄各1份在卷可憑（見本院卷第2卷第46-131頁），是證人丙○○於偵查時證稱其於96年12月1日前後、96年12月7日前後，有以上揭行動電話聯絡被告丁○○，向被告丁○○購買甲基安非他命各1次，所述應堪採信。至被告丁○○雖聲請傳喚證人丙○○到庭，然證人丙○○經本院傳喚於97年12月15日、98年4月2日到庭，並向其住、居所送達，均經合法送達，惟未到庭，囑警拘提亦未獲，有送達證書4份、拘票及拘提報告書1份在卷足考（見本院卷第1卷第145-146、219-224頁、第2卷第153-154頁），且證人丙○○於98年2月26日經臺灣嘉義地方法院檢察署通緝，亦有通緝記錄表1份附卷可憑（見本院卷第2卷第158頁），是證人丙○○未於本院審理時到庭，而無從確認究係上揭期間之何日期、時間向被告丁○○購買甲基安非他命2次，惟證人丙○○於查獲翌日之96年12月22日檢察官訊問時，距其第1、2次向被告丁○○購買甲基安非他命之時相距不遠，即無法記憶是何日期、時間購買甲基安非他命，則依常理判斷，縱認證人丙○○到庭，亦無可能確認第1、2次購買之日期、時間。
再者，就被告丁○○、乙○○共同販賣甲基安非他命予證人丙○○部分，均據證人丙○○、被告乙○○於偵查時結證綦詳，已詳如前述，參以證人丙○○於偵查時結證稱：伊與乙○○通話後，有再打電話給丁○○確認，丁○○有接電話，後來因為在約定的地點等很久，伊再打電話給丁○○，丁○○說乙○○有送過來等語（見偵卷第20頁），且觀諸卷附證人丙○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見本院卷第2卷第137頁），於96年12月21日17時10分至同日17時27分，與被告丁○○所有之0000000000號行動電話，有6通通聯，是證人丙○○證述與被告乙○○約定交易之時間、地點後，有再撥打電話與被告丁○○確認，應與事實相符，足見被告丁○○確有指示被告乙○○販賣甲基安非他命予證人丙○○，與被告乙○○有犯意聯絡，自為共同正犯，被告丁○○上揭所辯，係屬卸責之詞，尚難令人採信。
㈦綜上所述，足認被告丁○○自白部分與事實相符，被告丁○
○、乙○○上揭所辯部分，均係飾卸之詞，委無可採。本件事證明確，被告2人之犯行均堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告丁○○犯罪事實欄一㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪；犯罪事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。核被告乙○○犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告丁○○、乙○○就犯罪事實欄一㈢之犯行，共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○、乙○○持有第2級毒品之低度行為，各應為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○以一施用毒品行為，同時施用海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第1級毒品罪論處。被告丁○○所犯上揭4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官認被告丁○○販賣第2級毒品之犯行應論以集合犯，於法未合。被告丁○○受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第2級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告丁○○、乙○○國中畢業之智識程度，不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，販賣毒品之所得；被告丁○○前因施用毒品犯行，經強制戒治執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，再次施用毒品，惟其施用毒品係自戕行為，本件施用毒品之手段，及被告丁○○坦承施用毒品犯行，被告丁○○、乙○○均否認販賣毒品之犯後態度等一切情狀，就被告丁○○各量處如附表所示之刑，就被告乙○○量處如主文所示之刑，並就被告丁○○定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡沒收部分：
⒈扣案之塑膠盒1個，內有甲基安非他命2包、電子磅秤1台、
夾鍊袋55個、斜削吸管3支、注射針筒22支，被告丁○○於本院審理時否認係其所有（見本院卷第2卷第167頁），而證人甲○○於本院審理時亦結證否認係被告丁○○所有（見本院卷第1卷第162頁），然上揭物品係被告丁○○所有乙節，已據證人甲○○於偵查時結證如前所述（見偵卷第30頁），並經被告乙○○於偵查時結證稱：這些都是苦瓜的，伊和苦瓜一起到延平街時，有看見苦瓜帶到該址，拿出來放在桌上，當時並且有將盒子打開，甲○○及伊都知道裏面是裝安非他命等物（見偵卷第12頁），2人之證述互核一致，足認證人甲○○於偵查時之證述與事實相符，是證人甲○○翻異前詞，而於本院審理時為上開證述，顯係迴護被告丁○○之詞，尚難採信。
⒉扣案之甲基安非他命3包（其中1包扣在丙○○97年度訴字第
125號施用毒品案件），係被告丁○○、乙○○供犯罪事實欄一㈢犯罪所用，業經採證認定詳如前述，而扣於證人丙○○上揭案件之甲基安非他命1包，雖經檢察官執行沒收銷燬，然尚未執行完畢現仍存在，並未滅失，業據本院調取上揭執行卷宗核閱無訛，於本件仍應為沒收銷燬之諭知（最高法院94年度台上字第1017號裁判可資參照），是上揭扣案之甲基安非他命3包屬毒品危害防制條例所稱之第2級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在該次犯行宣告沒收銷燬之。扣案之上開甲基安非他命外包裝袋3個、塑膠盒1個，分別用於包裹毒品、放置毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣甲基安非他命，則依毒品危害防制條例第19條第1項規定在該次犯行宣告沒收之。又扣案之電子磅秤1台，被告丁○○雖否認係供販賣毒品所用（見本院卷第2卷第167頁），然被告丁○○以固定價格販賣毒品，必須以電子磅秤秤重，方可知悉毒品之重量，堪認係被告丁○○供犯罪事實欄一㈢販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在該次犯行宣告沒收，且因無證據證明被告丁○○在犯罪事實欄一㈠㈡之犯行時，已購入上揭電子磅秤使用，故不在該2次犯行宣告沒收。扣案之夾鍊袋55個，可用於包裹毒品，便於持有藉以販賣甲基安非他命，係被告丁○○所有供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款在犯罪事實欄一㈢之犯行宣告沒收。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題，惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院98年度台上字第1594號裁判可資參照）。
⑴被告丁○○供販賣毒品犯罪所用之行動電話1支（含0000000
000號SIM卡1張），係被告丁○○所有，已據其於本院審理時供承在卷（見本院卷第2卷第186頁），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，就犯罪事實欄一㈠㈡之犯行，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，就犯罪事實欄一㈢之犯行，如全部或一部不能沒收時，被告丁○○、乙○○應連帶追徵其價額或以其財產抵償之。
⑵被告丁○○犯罪事實欄一㈠㈡之犯行，販賣甲基安非他命所
得均為1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。又因本案雖扣得被告丁○○所有之現金38,300元，惟被告丁○○否認係販賣毒品之所得，被告乙○○並於本院審理時結證稱：這2次販賣毒品之1,000元，是否扣在38,300元，伊不知道等語（見本院卷第1卷第200頁），復查無證據證明上揭現金包含該2次販賣甲基安非他命所得，故仍諭知2次販賣甲基安非他命所得各1,000元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案被告丁○○、乙○○犯罪事實欄一㈢之販賣甲基安非他命所得2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收之（因2,000元現金已扣案，並無不能沒收之情形，爰不諭知如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之）。
⒋扣案之斜削吸管3支、注射針筒22支及現金38,300元，查無
證據證明係被告丁○○供本件犯罪所用或供犯罪預備所用之物，爰不併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官林青怡法官卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月16日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌───────┬────────────────────┐│犯行│論罪科刑│├───────┼────────────────────┤│犯罪事實欄一㈠│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│││年伍月。未扣案之行動電話壹支（含00000000│││43號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能│││沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││。│├───────┼────────────────────┤│犯罪事實欄一㈡│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│││年伍月。未扣案之行動電話壹支（含00000000│││43號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能│││沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││。│├───────┼────────────────────┤│犯罪事實欄一㈢│丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││刑柒年陸月。扣案之甲基安非他命參包（甲基│││安非他命驗餘淨重各為零點捌壹公克、參參點│││肆陸公克、捌點陸壹參公克），均沒收銷燬之│││；上開毒品外包裝袋參個、塑膠盒壹個、電子│││磅秤壹台及夾鍊袋伍拾伍個，均沒收之；未扣│││案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹│││張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與│││乙○○連帶追徵其價額或以其財產抵償之。扣│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，應與│││乙○○連帶沒收之。│├───────┼────────────────────┤│犯罪事實欄一㈣│丁○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│││月。│└───────┴────────────────────┘