裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第154號刑事判決
裁判日期：民國98年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第154號上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺南監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第584號中華民國97年11月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第9603、12912號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月，扣案之海洛因拾壹小包（合計驗餘淨重伍伍點柒零公克）均沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋拾壹個、夾鏈袋貳仟肆佰貳拾參個（含大夾鍊袋貳佰壹拾玖個、中夾鍊袋陸佰柒拾柒個、小夾鍊袋壹仟伍佰貳拾柒個）、黏口袋貳佰參拾個（含大黏口袋貳佰個、小黏口袋參拾個）及電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得非法持有、或意圖販賣而持有，且因入監執行徒刑在即，為施用第一級毒品海洛因，乃於96年6月11日夜間，在臺南縣永康市五王廟，向綽號「 阿嘉 」之不詳姓名成年男子，以新臺幣（下同）28萬元購入重量2兩（含2大包及重約一錢之2、3小包）之第一級毒品海洛因，並於購入後旋即攜回臺南縣永康市○○路○○○號211室住處。詎其竟另行起意意圖販賣以牟利，而將部分海洛因予以分裝成如附表所示之11小包，因而意圖販賣而持有附表所示之11小包海洛因。嗣因戊○○知悉乙○○持有上開第一級毒品海洛因，而欲向乙○○購買海洛因，遂於同年6月15日凌晨0時許，先以電話與乙○○聯絡見面時地，再攜帶現款73200元及電子磅秤一台等物，至乙○○上開住處，欲以1錢2萬5千元之價格，向乙○○購買1錢之海洛因，惟在雙方尚未達成買賣海洛因之合意，且尚未互付金錢及交付海洛因前，即為警當場查獲，並扣得乙○○所有，如附表所示第一級毒品海洛因11小包（其每包毛重詳如附表所示，驗餘淨重55.70公克）及其所有供包裝上開海洛因防潮、便於攜帶之毒品外包裝袋11個、供秤海洛因重量用之電子磅秤一台、預備供犯罪所用之夾鏈袋2423個（含大夾鍊袋219個、中夾鍊袋677個、小夾鍊袋1527個）、黏口袋230個（含大黏口袋200個、小黏口袋30個）等物，及證人戊○○攜往購毒之現金73200元及電子磅秤等物，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局第四海巡隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。查員警於96年6月15日凌晨零時30分許，進入台南縣永康市○○路○○○號211室，係為查緝通緝犯己○○，且員警係接獲線報，遭通緝之己○○可能藏匿該處，又可能持有槍械，如果貿然攻堅可能有危險，乃通知該屋之屋主 鄭雅雯 前來，並經屋主鄭雅雯同意及提供該處之鑰匙打開房門後，發現連同被告乙○○在內，屋內有四人正在施用毒品，因係現行犯，員警乃直接進入屋內進行逮捕的動作；又上開211室是小套房，約有三坪左右，上開扣案之毒品都是在房間內，扣案之物有些自被告乙○○及在場之其他人身上查獲等情，業據証人即當日查緝之台中市調查站緝毒組組長丁○○於本院審理中証述明確（見本院卷第95頁至第96頁），且被告於警詢中經訊及「本專案組於96年6月15日0時25分許，進入臺南縣永康市○○路○○○號211室現場執行逮捕己○○時，你在現場所為何事？現場尚有何人？」一節，亦供認「當時我和己○○、戊○○、甲○○等人正在吸食安非他命，而且我也點了一支沾了海洛因的菸在抽」等語（見編號6警卷第11頁）；再佐以被告調查筆錄所載，被告當日係因持有及吸食毒品現行犯遭警逮捕，並經附帶搜索上開處所後，始至臺南海巡隊三組製作警詢筆錄等情（見同上警卷第10頁），及被告乙○○、証人戊○○之搜索筆錄、扣押筆錄所載（見編號5偵卷第17頁至第27頁、第46頁至第50頁），當日員警既係為查緝通緝犯己○○，而經該處屋主之同意並提供鑰匙打開房門，並因被告等人施用毒品之犯罪行為，而以現行犯逮捕，並逕行搜索被告等人之身體、其立即可觸及之處所等處，而扣得上開毒品等物，揆之上開規定，自難認員警所為之附帶搜索程序有何違背法律程序；又員警既依上開規定執行搜索，縱當日未取得搜索票，亦難認有何違法之處，且無須於執行搜索後向該管檢察署檢察官或法院報告，員警依上開規定無令狀搜索，尚無依同法第131條3項規定，報告該管檢察署檢察官或法院之必要，被告辯護人所辯「本件無令狀搜索有違法律規定」云云，自無可採；從而員警依上開規定搜索扣得之上開毒品等物，自得作為本件之証據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引用之供述証據，除上開經本院認定有証據能力部分外，其餘部分，被告及其辯護人於本院準備程序期日，就上開供述証據之証據能力均表示「無意見」或同意作為証據」（見本院卷第41頁至第42頁）；且迄至本院審理期日前，檢察官、被告及其辯護人亦均未聲明異議，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時、地經警查獲，並扣得上開毒品海洛因等物，及証人戊○○當日確有以電話與伊聯絡等事實，但矢口否認有何上揭犯行，辯稱「伊因入監執行徒刑在即，為施用海洛因，乃一次購入上開海洛因欲供己施用，戊○○當日電話中僅表示要來聊天，並無表示要購買海洛因」云云。
二、經查：㈠被告有於上揭時間購入第一級毒品海洛因，及証人戊○○於
上揭時間以電話聯絡被告後，即攜帶現款73200元及電子磅秤一台等物，至被告上開住處，嗣為警查獲，並扣得上開第一級海洛因11小包（含毒品外包裝袋11個）、夾鏈袋2423個（含大夾鍊袋219個、中夾鍊袋677個、小夾鍊袋1527個）、黏口袋230個（含大黏口袋200個、小黏口袋30個）等物等事實，業據被告供認在卷，並經証人戊○○証述明確，復有上開扣案之物可資佐証；又上開扣案之海洛因多達11包，經送法務部調查局鑑定結果，其每包毛重詳如附表所示，驗餘淨重55.70公克，均含第一級第6項毒品海洛因成分，亦有法務部調查局96年7月13日調科壹字第09623055470號函鑑定書乙份在卷足憑（見編號4偵1卷第24頁）；另扣案之夾鏈袋2423個（含大夾鍊袋219個、中夾鍊袋677個、小夾鍊袋1527個）、黏口袋230個（含大黏口袋200個、小黏口袋30個）等物，均係屬新品，又經本院勘驗明確，並記明筆錄在卷可稽（見本院卷第101頁），堪認此部分為真實。
㈡被告雖一再否認有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，並以上開情詞置辯，但查：
１稽之被告於原審審理中供稱：「（你說向綽號『阿嘉』之成
年男子買入二兩海洛因，二兩是指純重量，抑或指包含外包裝袋的重量）係指包含外包裝袋的重量」、「（你買進海洛因之後有無再分裝）我買入這二兩海洛因時是兩大包，其中壹包是一兩，另壹包不足一兩，綽號「阿嘉」之成年男子有補我二、三包小包的海洛因，每包約一錢重，我自己買回家後有再分裝施用」、「（你在何時、地將你購入的二兩海洛因進行分裝）96年6月11日我購入海洛因後就在臺南縣永康市○○路○○○號211室進行分裝」等語（見原審卷第130至132頁）；再佐以附表編號1至11之海洛因，其每包之毛量自
0.93公克至2.2公克不等，其中除編號1海洛因毛重2.2公克、編號3海洛因毛重0.93公克、編號10、11海洛因毛重分別為0.74公克、0.66公克外，其餘編號2、4、5至9海洛因毛重均為7.52公克至7.88公克不等，顯見扣案之附表所示其持有之11包海洛因，其每包之毛重均已與被告原購入之2大包及2、3小包有異，則被告供認購入海洛因後有分裝等情，並非無據。
２又被告雖辯稱其分裝係為便於供己施用云云。但查：被告於
原審審理中供稱「（你海洛因多久施用一次？數量多少）我人醒著毒癮發作時就會施用，我每天大約每隔壹個多小時就施用一次，每天施用海洛因量大約一錢多。（你如何分裝海洛因）我分裝海洛因的重量大約一錢，我每天吸食大約一錢的重量」云云（見原審卷第131頁）。但參酌海洛因係量少價高之毒品，且政府查緝甚嚴，取得不易，若果真被告購入海洛因後，均係本於供己施用之初意，衡情又何須予以分裝，而承擔海洛因因分裝所減少之損失？且依被告上開供述其平日施用毒品海洛因的量大約一錢多，分裝海洛因的重量大約一錢，則被告分裝海洛因之重量，理應依其所言，將每包海洛因分裝成約1錢重，方合常情，惟附表所示經警扣得已分裝之11包海洛因，其每包之毛重，竟非一致，從而被告辯稱其分裝海洛因意在便於供己施用云云，已難信採。
３再查，証人戊○○當日與被告電話聯絡後，即攜帶現款7320
0元及電子磅秤一台等物，至被告上開住處等情，又據被告供認在卷，並經証人戊○○証述明確；被告雖辯稱「証人戊○○打電話給伊，只是說要來聊天，並非要買海洛因」云云（本院卷第40頁）；但稽之証人戊○○於警詢中供証「伊於96年6月14日晚上23時30分左右進入上開211室，找乙○○買海洛因，預計以25000元購買，大概可以買到3.75公克之海洛因」等語（見編號6警卷第24頁）；復於偵查中證稱「至上開211室是為了跟乙○○買毒品，打算買1錢，大約25000元左右，但是還沒與被告交易完成就被警察查獲，我是先打電話與被告連絡」等語（見編號4偵卷第67頁）；嗣於原審審理中亦証稱「當天攜帶現金是為購買毒品，攜帶電子磅秤用來測量購買毒品的數量是否實在」等語（見原審卷第68頁、第75頁）。且証人戊○○確係為警當場扣得現金73200元及電子磅秤1台，又有扣押物品目錄表在卷足憑。即被告亦供認「吸食毒品的人身上都會攜帶電子磅秤，因買毒品時怕不足量，所以才會隨身攜帶電子磅秤」等語（見本院卷第104頁），則若果真証人戊○○僅係單純找被告聊天，衡情又何須攜帶上開現金及電子磅秤到上開處所找被告？証人戊○○又豈有於警、偵訊均為上開不利被告之証詞，益足見証人戊○○並非單純到上開處所找被告聊天，而係有購買海洛因之意，被告上開所辯自無足取。
４復查，被告於本院審理中供述「戊○○電話中說要找我聊天
，沒有說要來吸毒」云云（見本院卷第104頁），然証人戊○○事後到上址時，身上確有攜帶高達7萬餘元之現金，及施用毒品之人用以確認所購毒品是否足量之電子磅秤，且証人戊○○有購買海洛因之意，均如上述；再參酌被告被查獲時，持有之毒品海洛因淨重高達五十五．七公克，數量非少，且已分裝之11小包又重量不等，復有大量之夾鏈袋，共計2423個（含大夾鍊袋219個、中夾鍊袋677個、小夾鍊袋1527個）、黏口袋230個（含大黏口袋200個、小黏口袋30個），復又被扣得電子磅秤1台（見編號5偵卷第22頁）；再參酌上開處所並非被告之處所，而係由名為「 洪靜娟 ，綽號 妹仔 」之女子所承租一節，又據被告供述在卷（見編號6警卷第11頁）；暨証人戊○○至上開處所，尚須由被告自二樓窗戶將鑰匙（或感應卡）丟給証人戊○○，証人戊○○始能進入該房內，亦據証人戊○○証述在卷（見同上警卷第24頁、原審卷第69頁），足見上開處所並非任何人可自由進出，而係由被告過濾到訪之人，則若非被告有販賣海洛因之意，衡情又何須將海洛因分裝為重量不等之包裝，並持有上開數量合計高達2千多個之大、小夾鏈袋、黏口袋，及備有上開電子磅秤？又証人戊○○若非事前已知悉被告持有上開海洛因，且有販賣之意，亦無攜帶現金及電子磅秤前往上開處所之理，益見被告於購入海洛因後，確有另行起意販賣海洛因以牟利，並釋放出欲出售之意圖，致證人戊○○方能於被告購得海洛因後約4日，即能與被告電話聯絡後，即攜帶現款及電子磅秤前往上址，欲以25000元向被告購買一錢之海洛因，且尚須攜帶電子磅秤前往秤重，以防被告所交付之海洛因重量不足，則縱令証人戊○○於電話中未言及購買海洛因，且至該處所後僅有施用毒品安非他命或海洛因之情事，而尚未達成海洛因之交易時，即為警查獲，亦難以此即認証人戊○○僅係單純前往與被告聊天，而無購買海洛因之意，並據為被告有利之認定。
５至於被告雖辯稱「其持有上開2423個夾鍊袋、黏口袋230個
，係因其患有糖尿病、且曾中風，奇美醫院有開中風、糖尿病的藥，藥很多且分早、午、晚，伊眼睛又不好，為方便吃藥，而欲以上開夾鍊袋、黏口袋分裝上開藥物」云云。但查上開夾鍊袋分為大、中、小，數量分別為數佰個至上千個；另黏口袋亦分大、小黏口袋，則若果真被告係要以上開夾鍊袋、黏口袋分裝奇美醫院所開給的糖尿病、中風的藥，衡情亦無持有上開數百個或數千個大、小不一之夾鍊袋或黏口袋之理；況上開處所並非被告之住處，已如上述，若果真被告要分裝上開藥物，衡情亦應於住處進行分裝，再攜帶已分裝好的藥物外出即可，亦豈有隨身攜帶上開數百個或數千個夾鍊袋、黏口袋之理？且佐以被告於本院供述「為警查獲當日，伊身上有帶一天要吃的藥」等語（見本院卷第105頁），被告身上既僅攜帶一天份的藥物，亦無攜帶上開夾鍊袋、黏口袋至上開處所之必要，被告上開所辯欲分裝西藥云云，顯悖於常理而難信採。
６另查，被告係於96年6月11日夜間，以2兩28萬元之價格，向
綽號「阿嘉」者購入海洛因，為被告供認在卷，而被告當日為警查獲時採尿送驗結果，又有安非他命、嗎啡等陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼對照表可稽（見編號6警卷第83頁、編號4偵卷第29頁），顯見被告確有施用海洛因之情事；又扣案如附表所示之海洛因毛重合計59.23公克，淨重55.70公克，而依被告供述其購入之海洛因數量為2兩，扣案之海洛因較之被告購入之海洛因數量已有減少；而遍查全卷証據資料，亦無証據足証被告除本次遭警查獲外，尚有販賣上開購入之海洛因與他人之犯行，從而被告所辯其購入海洛因係為供自己施用等語，即非無據，本件尚無証據足証被告販入毒品海洛因時，即有「販賣營利之犯意」，即本件並無証據足証被告係基於販賣營利之意，而為販入上開海洛因之行為。再查，証人戊○○雖於上開時間先以電話與被告聯絡，再攜帶上開現金及電子磅秤至上開處所，欲向被告購買海洛因，亦如上述；然觀之証人戊○○於警、偵訊中之供証「預計以新台幣25000元購買海洛因」（編號6警卷第24頁）、「當天打算買1錢，大約2萬5仟元左右，但是我還沒與乙○○交易完成就被警察查獲」等語（見編號4偵卷第67頁），証人戊○○上開供証，尚不足以証明証人戊○○於電話中或為警查獲時，已與被告達成購買海洛因之數量及價格之合意；且遍查全卷，亦無証據足証証人戊○○於電話中已與被告達成交易海洛因之數量、價格之合意。然被告購入2兩海洛因後，有將之分裝為重量不等之海洛因包裝，並經警於上揭時、地扣得附表編號1至11重量不等之海洛因合計11包，顯見被告購入該2兩海洛因後，已起意販賣，而有販賣以營利之意圖，均如上述；再者，被告購入2兩海洛因，換算其每錢之購入成本係14000元，而依証人戊○○警、偵訊所為之上開証詞，其係欲以每錢25000元之價格向被告購買海洛因，則被告販賣海洛因顯有從中賺取差價之營利意圖，準此，被告持有附表所示之海洛因，顯係意圖販賣而持有第一級毒品，可堪認定，被告所辯附表所示海洛因均係供己施用，而無販賣之意圖云云，亦無可採。㈢至於証人戊○○事後於原審雖証述「當天至上開處所純粹吸
毒，伊沒有意思要找被告購買毒品，伊與被告相處方式都是集資購買毒品吸毒；伊自己的本意是要要約被告一起集資購買毒品；海巡署製作筆錄時，伊是供述要去找朋友吸毒，但警員質疑伊身上帶這麼多錢要幹什麼，一定是要購買毒品，到查獲地點要幹嗎？伊回答要找被告，警員就說那你一定是要找被告購買毒品，伊才跟著警員推論為供述是要找被告購買毒品」等語（見原審卷第67頁至第69頁、第73頁、第74頁），不惟與証人戊○○警、偵訊中之供証不符；且證人即查獲警員庚○○於原審審理中亦証述「製作警詢筆錄時伊有在場，伊沒有聽到有警員對戊○○作誘導詢問，亦無警員告訴戊○○警詢筆錄所製作的內容，到檢察官訊問時須一致比較能獲得交保」等情（見原審卷第80頁、第81頁），則証人戊○○上開証詞，已難信採。又稽之証人戊○○於原審審理中，先証稱「當日至上開處所純吸毒」，嗣經辯護人訊及「為何帶那麼多的現金」時，証人戊○○始証稱「為購買毒品及賭博」等語，再經辯護人訊及「當日至上開處所單純要吸毒，沒有要集資購買毒品」等語（見原審卷第68頁至第69頁）；嗣經檢察官質疑証人戊○○於偵查中之証詞與原審所為之証詞不一致時，証人戊○○始証稱「我自己的本意是要要約被告一起集資購買毒品」等語（見原審卷第69頁至第70頁），則若果真証人戊○○當日至上開處所，確係為吸毒而來，且其原意想要約被告集資購買毒品，又豈有為上開先後不符之証詞，且須於檢察官質疑偵查與原審証詞不符時，始証述「要約被告集資購買毒品」；況証人戊○○就其証述集資購買毒品情節，經原審隔離訊問證人與被告結果，證人戊○○証稱「（問：你與被告乙○○一起集資購買毒品有幾次？）我與被告乙○○認識只有一年多，我與被告乙○○集資購買毒品有二、三次。最近一次集資購買毒品的時間是查獲前的壹個星期。（問：你們向何人購買毒品？）由被告乙○○聯絡他的朋友購買毒品。（問：你們何地取貨？）被告乙○○的朋友會將毒品送到乙○○永康的租屋處所，即被警查獲的地點。（問：你們集資一次要多少錢？）以我要拿半錢、或一錢的數量而定，加總後再由被告乙○○打電話請他朋友送過來。（問：你剛才陳述曾經與被告乙○○集資購買毒品，每次購買數量為何？）詳細的數量時隔已久我不清楚了。我的部分每次都是購買半錢、一錢而已。」云云（見原審卷第72頁至第74頁）；而被告則供稱：「（問：你與證人戊○○是否曾經集資購買毒品？）有的。（問：曾經集資購買幾次？數量為何？）是的。購買幾次我忘記了，我與戊○○各出資一半，數量也分成兩份。（問：毒品是你的朋友在販賣，抑或是戊○○的朋友在販賣？）不一定。有時候是我的朋友賣給我們，有時候是戊○○的朋友賣給我們。（問：購買的毒品如何交貨？）開車一起去取貨地點交易。（問：戊○○與你集資時，戊○○每次購買的數量大約多少？）戊○○曾經一次購買一、二錢，如果藥頭比較龜毛的，一定要購買一、二兩時，我們也會一起購買一兩。（問：最近一次與戊○○集資購買毒品的時間點為何？）我印象中是很久以前，大約是查獲前的幾個月的事情了」云云（見原審卷第75頁至第76頁），証人戊○○與被告2人就所謂「集資」購買之時間、次數、數量、交易對象、地點等，均有明顯不符之處，茍真有其事，應係其等親身經歷之事實，又豈有為上開不符之供証之理？益見證人戊○○於警、偵訊時証述「欲向被告購買海洛因，而攜帶現金及電子磅秤前往該處」等情屬實，証人戊○○事後於原審所為上開有利被告之証詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈣末查，証人即當日在場之己○○雖於本院前審証述「戊○○
到上址後，有在那邊吸毒，伊沒有聽到戊○○與被告談到要交易毒品的事情，亦沒有看到被告販賣毒品給戊○○」等情（見本院上訴卷第95頁）；但証人戊○○當日至上址，確有向被告購買海洛因之意，已如上述，縱令証人己○○在場未聽聞或看見被告與証人戊○○有毒品交易之行為，或談論毒品交易之事，亦難以此即認被告持有附表所示海洛因，僅係供己施用，而無販賣之意圖，証人己○○上開証詞，尚難據為被告有利之認定。
㈤綜上，被告持有附表所示之第一級毒品海洛因，顯有販賣之
意圖，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，均無足採，本件事証明確，被告犯行，堪以認定。
三、查被告於96年6月11日購入2兩第一級毒品海洛因時，雖非基於販賣營利之意圖而販入海洛因，但被告購入海洛因後，起意販賣而將該海洛因予以分裝，並於証人戊○○以電話與被告聯絡後，攜帶上開現金及電子磅秤前往上開處所，欲以25000元價格向被告購買1錢之海洛因，惟尚未達成販賣海洛因之合意即為警查獲，並經警扣得附表所示之海洛因11包，則被告顯係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪（此條於98年5月20日並未經修正）；其持有海洛因之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。但遍查全卷証據資料，均無証據足証被告係基於販賣營利之犯意，而販入上開第一級毒品海洛因；且稽之証人戊○○警、偵訊之供証，亦僅係【預計】或【打算】向被告購買海洛因，但尚未購得海洛因時即為警查獲，本件亦無証據足証被告與証人戊○○事前已有交易第一級毒品海洛因之合意，被告應僅係意圖販賣而持有第一級毒品，均如上述，從而公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，起訴法條尚有誤會，惟基本社會事實則相同，本院自得併予審理，並變更起訴法條。又公訴意旨以被告前因犯違反毒品危害防制條例案件，經原審以92年度訴字第1228號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒刑1年2月，於94年5月14日縮短刑期執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯規定依法加重其刑乙節，經查被告曾因另犯販賣第一級毒品罪，經本院以94年上訴字第209號判處有期徒刑9年，復經最高法院於97年6月20日以97年度台上字第2795號判決駁回上訴確定， 嗣復 經本院將該宣告刑與上開2施用毒品罪所減得之刑，定應執行有期徒刑9年7月，指揮書執行完畢日期為107年8月21日，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可按，準此，被告並不成立累犯，公訴意旨認被告係累犯，尚有未合，併此敘明。
四、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：本件尚無証據足証被告係以販賣營利之犯意，而於上開時間販入第一級毒品海洛因，被告應僅係意圖販賣而持有第一級毒品，已如上述，原判決認被告係犯販賣第一級毒品罪，顯有未當；被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有違反毒品危害防制條例前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷足憑，竟仍不知悔改，再有本件犯行，及其持有之海洛因淨重高達55.70公克，其犯罪所生之危害，暨犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之海洛因11小包（合計驗餘淨重55.70公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋11個，電子磅秤1台（自被告處所扣得）均係被告所有，為被告供認在卷（見編號4偵卷第43頁、本院上訴卷第134頁），而毒品外包裝袋11個係供包裝海洛因防潮、便於攜帶之用；而電子磅秤1台，依被告之供述，係為隨身攜帶秤毒品重量是否足量之用，顯均係供被告本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案之夾鏈袋2423個（含大夾鍊袋219個、中夾鍊袋677個、小夾鍊袋1527個）、黏口袋230個（含大黏口袋200個、小黏口袋30個），亦為被告所有，為被告供認在卷，且係新品，應係預備供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至被告販入之其餘毒品，因被告亦有施用海洛因之行為，應已經被告施用已罄，自不得再宣告沒收，併此敘明，另被告持有之第一級毒品海洛因淨重高達55.70公克，持有之夾鏈袋高達2千餘個，即黏口袋亦有230個，犯罪情節非輕，且客觀上無可憫恕，自難依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國98年8月5日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國98年8月5日附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第1項：
意圖販賣而持有第1級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬────────┐│編號│品名│數量（毛重）│驗餘淨重（合計）│├──┼───┼──────┼────────┤│1│海洛因│2.2公克││├──┼───┼──────┤││2│同上│7.88公克││├──┼───┼──────┤││3│同上│0.93公克││├──┼───┼──────┤││4│同上│7.87公克││├──┼───┼──────┤││5│同上│7.88公克││├──┼───┼──────┤││6│同上│7.85公克│合計55.70公克│├──┼───┼──────┤││7│同上│7.85公克││├──┼───┼──────┤││8│同上│7.85公克││├──┼───┼──────┤││9│同上│7.52公克││├──┼───┼──────┤││10│同上│0.74公克││├──┼───┼──────┤││11│同上│0.66公克││└──┴───┴──────┴────────┘