最高法院100年度台上字第5499號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第5499號刑事判決

裁判日期：民國100年10月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第五四九九號上訴人 林宗杰 選任辯護人 游琦俊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年八月九日第二審判決（一００年度上訴字第一二五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一六二二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（販賣第二級毒品）部分本件原判決認定：上訴人林宗杰明知甲基安非他命（下稱安非他命）為第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，仍於民國九十九年六月中旬某日、九十九年六月底某日，以其所持用之0000000000號、0000000000號行動電話，供 李元益 以公共電話聯絡購買安非他命之用，於台中市太平區東平國民小學（下稱東平國小）旁之統一超商店內，先後二次各交付一包價值新台幣（下同）五百元之安非他命予李元益，並各當場收取五百元。九十九年七月九日晚上九時三十分許，上訴人駕車為警察攔檢，扣得其所有安非他命二小包（毛重各0.8公克），供犯罪用之電子磅秤一台、0000000000號與0000000000號電話（均含SIM卡）各一支。適李元益撥打上訴人之0000000000號電話，欲購買安非他命，由警察代為接聽，始循線查獲等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品，二罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、刑法上之販賣，以行為人有營利之目的而販入或賣出，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，應於事實欄內詳為記載，始為合法。原判決認定上訴人販賣安非他命，但事實欄並未記載上訴人有營利之意圖，即於理由說明其有營利目的之理由，難認為適法。㈡、法律規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，故施用毒品者即有邀輕典而為不實陳述之可能，其所稱向某人購買之供述，須有補強證據，以擔保其供述之真實性。茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。原判決於理由貳之一之㈢說明憑以認定上訴人犯罪之證據與理由（見原判決第八頁第十五行以下），即以①、證人李元益之警詢與偵查證言，②、扣案0000000000號、0000000000號電話，及0000000000號電話於九十九年六月一日至同年六月三十日間之通聯紀錄，網路Google地圖（顯示東平國小與該等通聯基地台中市○○區○○○路○○○號四樓頂之相對位置圖），為上訴人販賣安非他命之論據。惟查上述②之通話紀錄（見偵卷第一０二頁以下）並無發話人及談話內容，而上訴人住在台中市太平區，其平日活動範圍當常在此區附近，上揭電話、通話紀錄及通話地點基地台與東平國小之相關位置地圖（見偵卷第一０四頁）等，何以能為上訴人販賣安非他命之適切證明？原判決事實欄記載警察在上訴人之車上扣得其所有安非他命二小包及供犯罪用之電子磅秤一台，此二證物與本件犯罪之關連性為何？本件除施用毒品之李元益之警詢與偵查供述外，尚有何其他證據足以補強李元益向上訴人購買毒品之供述之真實性？原審俱未為必要之調查、說明，遽行判決，有理由不備及調查職責未盡之違法。上訴意旨指摘原判決關於販賣第二級毒品部分不當，非無理由，應認關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（轉讓禁藥）部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人轉讓安非他命予張○○，涉犯藥事法第八十三條轉讓禁藥罪部分，其不服原審判決，於一００年八月十九日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。雖上訴人於原審法院一００年九月十四日羈押訊問時，表明撤回對轉讓禁藥罪部分之上訴，並記明筆錄，然撤回上訴應以書狀為之，但於審判期日得以言詞為之，刑事訴訟法第三百五十八條第一項規定甚明，上訴人既非於法院之「審判期日」撤回上訴，此撤回不生效力，依上開規定，應認上訴人關於轉讓禁藥部分之上訴不合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國一○○年十月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十二日
s