裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第920號民事判決
裁判日期：民國98年04月24日
裁判案由：返還代付之賠償金
臺灣彰化地方法院民事判決97年度訴字第920號原告彰化縣埤頭鄉公所法定代理人丁○○訴訟代理人吳聰億律師
己○○被告臺灣電力股份有限公司彰化區營業處法定代理人戊○○訴訟代理人 邱垂勳 律師
丙○○
參加人天發營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 徐明珠 律師複代理人乙○○上列當事人間請求返還代付之賠償金事件，本院於民國98年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬伍仟柒佰玖拾叁元，及自民國九十七年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟玖佰捌拾玖元由被告負擔。參加訴訟費用新臺幣壹仟元由參加人負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾柒萬元為被告供擔保後得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰壹拾萬伍仟柒佰玖拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第65條第
1項、第58條第1項、第60條第1項分別定有明文。因被告認天發營造有限公司為其於系爭事故路段挖管埋線工程之承攬人，本件原告訴請被告返還代付之賠償金，事涉天發營造有限公司有無依約履行之疑義，且天發營造有限公司亦可能因施工不當而有須負賠償責任之問題，為此聲請將本件訴訟告知天發營造有限公司；而天發營造有限公司於受告知後，亦認其與本件訴訟有法律上之利害關係，為輔助被告，乃於民國97年12月12日本院言詞辯論期日以言詞聲請參加本件訴訟，並提出參加訴訟狀，兩造並無異議，且已為言詞辯論，是參加人於本件訴訟中參加訴訟，依上揭法條規定，並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。本件原告起訴訴之聲明第1項原係：被告應給付原告1,105,793元，及自97年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於起訴狀送達被告後，於98年4月10日本院言詞辯論期日以言詞將訴之聲明第1項變更為：被告應給付原告1,105,793元，及自97年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告於94年3月21日向原告申請挖掘原告所管理之彰化縣彰
水路路段，以埋設管線，並提出使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書，其中約定被告施工前後均應按「公路總局申請挖掘路面注意事項」各項規定確實辦理，而依據申請挖掘公路注意事項第15條規定，挖掘道路施工導致公路設施遭到損壞，或損壞其他管線，或因安全設施不當導致交通事故，應即通知有關單位處理，並應負責所需修護費用，其善後事宜應由申挖單位逕行協調處理。又依同注意事項第26條之規定，管線機構對於開挖道路後之管溝回填部分應負保固責任，如因管溝回填未夯實致路面下陷，管線機構應負責重新施作費用，如因而發生損害事件，由管線機構負賠償責任。管線機構應定期巡檢其管線設施，如因管線因素致路面破損、下陷或變形等，管線機構應即修復並通知路權管理單位，且需負擔相關損害。
㈡被告於95年8月25日始以被告工務段95年8月25日彰區段發
字第95080032號函函請原告派員會同勘驗修復路面，惟在被告尚未回復原狀報請原告勘驗之際，訴外人 吳月美 於95年6月9日晚間8時50分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，途經彰化縣○○鄉○○路○段○○號門前，因路面留有坑洞，吳月美主張原告未設置警告標誌，致吳月美撞上該坑洞而人車倒地，受有右肱骨頭骨折、頭部外傷併臉部擦傷及右足踝挫傷等傷害，且機車零件亦多處毀損，吳月美乃向原告提起國家賠償訴訟，主張因公共設施管理欠缺之損害賠償，經本院95年度國字第11號及臺灣高等法院臺中分院96年度上國字第
7號民事判決（下稱前案國家賠償訴訟）確定，原告須賠償吳月美1,061,561元及自96年3月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而經吳月美對原告聲請強制執行，原告遂於97年1月23日給付訴外人1,105,793元（含96年3月23日至97年1月23日按年息百分之5計算之利息）。而依被告與原告間「使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書」之約定，被告應負責賠償，為此提出本件訴訟等語。並聲明：⑴被告應給付原告1,105,793元，及自起訴狀送達之翌日即97年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠依照被告訴訟代理人於97年12月12日本院言詞辯論期日之陳
述，其已自認有依「使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書」之約定負賠償之義務，則依民事訴訟法第279條規定及最高法院18年上字第2512號、19年上字第2165號判例意旨，本案自應依據被告所自承以為判決，且被告如果要撤回自認，應經原告同意，惟原告不同意被告撤回自認。而參加人雖陳稱事故與參加人的施工無涉，但此與被告於97年12月12日本院言詞辯論期日之陳述相抵觸，對被告應不生效力。
㈡被告於95年8月25日始函請原告派員會同勘驗修復路面，在
未經報請原告會勘前，此段期間發生損害事件，當由管線機構即被告負損害賠償責任。又依申請挖掘公路注意事項第25條規定「完工後經路權管理單位驗收合格7日後其安全設施始可撤除」，則被告在未經報請原告會勘時，不得自動將安全設施撤除而開放民眾通行，惟本件顯然被告或參加人在未經原告驗收合格，即自動將安全設施撤除開放民眾通行，而非參加人所述由原告開放民眾通行使用，被告對此自行提前撤除安全設施供民眾通行而導致之交通事故，應負起賠償責任。
㈢又依申請挖掘路面注意事項第26條規定，被告於驗收之前應
負保固責任，故坑洞形成原因不影響被告應負賠償責任。且申請施工在未經完工會勘認可前，道路的安全設施也是要由被告負責，故本件不論下陷原因為何，被告亦應設置安全設施，否則即應負賠償之責。
㈣至被告及參加人辯稱沒有因果關係，此部分參加人在前案國
家賠償訴訟也曾如此主張，已經判決有因果關係，故本件不能再加以爭執。
㈤被告及參加人是否有分段施工原告不知情，被告是向原告申
請全段施工，另參加人提出之「交通部公路總局第二區養護工程處彰化工務段管線施工分段施工許可證」及開放道路通行均非原告所決定。又本件應是全段施工完成後，才可以報驗收，而被告也是全段施工完畢才報請陳驗收，而吳月美發生事故是在95年6月9日晚間8時50分，此日期是在被告施工期間，故被告當然應該負起施工安全責任。
㈥又依使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書，原告
要求要回填10公分厚的AC（即柏油、瀝青），且應跟路面齊平；另被告所提交通部公路總局第二區養護工程處94年4月22日二工養字第0940069056號函所指應採回填CLSM（低強度高流量混凝土）方式辦理，是指應先以CLSM回填，其上再舖設10公分AC，該函要求「管溝假修復AC應該10公分以上，以提昇路面平整度，維護路人的安全」，即是指管線開挖後，應作級配回填及舖設10公分以上的AC為假修復；假修復就是指局部開挖後的修復。而依前案國家賠償訴訟二審卷73頁照片所示，瀝青的厚度只有3到5公分左右，不符合本件申請書原告要求的條件，也不符合被告提出養工處函的條件等語。
三、被告則以：㈠先於97年12月12日本院言詞辯論期日陳稱：對於原告主張被
告依申請挖掘公路注意事項第15條、第26條應負賠償責任之情事及責任，沒有爭執。但依被告與參加人的契約特定條款第5條第12款及第29款約定，參加人於施工期間應負責巡視及維持安全設施，倘發生意外責任概由參加人負責，故被告不須負責，應該是由參加人負責。且依照被告與參加人的契約約定，在整個工程未竣工，路權未交回路權單位之前，所發生的損害參加人都要負責等語。
㈡嗣於98年1月14日本院言詞辯論期日改稱：被告訴訟代理人
於97年12月12日本院言詞辯論期日所指沒有爭執，應該是指如被告確實有依注意事項第15條、第26條規定，應負責賠償事項的情形，原告得依該2條規定向被告求償請求返還賠償費用沒有爭執，但就是否有該2條之情形仍有調查之必要。
且原告於前案國家賠償訴訟中認為造成坑洞原因是天災，則被告縱使曾經自認，也代表被告的自認與事實不符等語。之後並為下列辯解：
⒈原告於前案國家賠償訴訟審理中，亦曾就彰化縣○○鄉○○
路○段○○號前之坑洞形成原因主張稱：該坑洞可能是95年6月9日事故當日之雨量已達大豪雨標準等天候狀況之不可抗力災害所造成、亦有可能是被告承包商之工程瑕疵或過往車輛輾壓所造成。原告又稱施工路段經被告承包商予以回填級配及鋪設柏油路後，事故發生地點之路面係平整、無坑洞之狀態，直至事故發生前，均未曾接獲任何民眾反應或查報該段存有坑洞，且事故發生前2日，正逢彰化縣境內發生足以對公共設施造成瞬時性毀壞之大豪雨，且持續至事故發生當日，更益足證該大豪雨係造成該路段出現本件事故坑洞之主因，而該自然力之大豪雨所造成道路之破壞，無從及時知悉並採取排除措施，而屬時間之不可抗力等語。因此，原告於前案國家賠償訴訟中就路面坑洞之形成原因，主要認為是事故發生前2日至事故發生日之豪大雨等天候不可抗力原因所造成之成分較高，至於是否為被告承包商之路面施工瑕疵所致，則無任何足以證明之證據，而屬證據不明之主觀臆測。⒉原告據以主張被告應負返還賠償金之依據為申請挖掘公路注
意事項第15條、第26條之規定，惟依第15條規定應由申挖單位負責之事項為「挖掘道路施工導致公路設施遭到損壞或損壞其他管線」、「因安全單位設施不當導致交通事故」，另依第26條規定應由管線機構負責之事項為「如因管溝回填未夯實致路面下陷，...如因而發生損害事項，由管線機構負賠償責任」。是以，有關應負責任之規定均須證明申挖單位或管線機構之施工工程對於損壞或事故損害之發生有可歸責之因果關係存在。然前案國家賠償訴訟並沒有針對事故坑洞形成原因做出認定，沒有指出與被告施工有關，事故坑洞之發生原因，至今仍屬不明，且原告與被告間契約責任，被告並非負不可抗力責任，從而，在未究明系爭事故坑洞之形成，是否與被告之承包商即參加人之施工有可歸責之關連前，被告應尚不構成前開應負責賠償之事由。
⒊施工當下才需設置安全設施，施工完就拿開，開放通行，如
果要等到驗收才開放通行會影響大眾通行的時間。末若被告須負償還責任，對於原告所主張之利息起算日不爭執等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、參加人則以：㈠參加人承攬被告所發包之「彰配411號台19線19Ｋ＋750至
23Ｋ＋200架空下地管路工程」，而吳月美受傷之路段為GA32人孔處，該路段參加人已於94年12月9日完成人孔埋設，並於94年12月12日完成人孔間之管路施工後，予以回填級配及舖設柏油完成路面回復工作，使路面回復平整無坑洞之狀態，此並經被告檢驗符合規定。且上述事故發生路段，早經原告自95年1月間即開放大、小車輛通行使用，原告並未要求被告放置任何安全警示標誌，亦未要求被告設置防護措施，足見原告係認定上述路段可供一般民眾安全使用，準此，吳月美於大約半年後之95年6月9日行經上開路段而受傷乙節，自與被告及參加人施作之工程無關。
㈡吳月美係95年6月9日晚上8時許騎車經過事故路段受傷，
惟95年6月9日之累積雨量為222點5公釐，已超過豪大雨之標準，一般道路施工強度本不堪如此瞬間性大雨之沖刷，故事故路段純因豪大雨沖刷造成路面塌陷產生坑洞，並非被告及參加人施工不良所致，況事故路段已開放車輛通行長達半年，半年間事故路段路況均極為良好並無坑洞產生，若非該日豪大雨沖刷，事故路段絕不會產生坑洞。
㈢原告於前案國家賠償訴訟中已有如被告上開所述之自認，足
見原告亦贊同本件車禍事故實因不可抗力所造成，準此，自與被告及參加人就事故路段之施工是否存有瑕疵一節無涉。又依前案國家賠償訴訟二審判決書第12頁所示，原告並沒有舉證證明該案與參加人之施工有因果關係。
㈣本件工程係由被告向原告申請挖掘公路，並屬全線一次申請
，分段限制長度施工（申請挖掘公路注意事項第6條參照），且每段施工前養工處都會發放施工許可證，參加人才能夠進行施工；另由許可證備註第6點可知，施工完就可以開放通車，而事故路段原告亦在參加人回填完畢後即開放民眾通行使用，是不論被告就肇事路段於回填完畢後，是否有申請原告會勘，原告顯已同意民眾及車輛通行使用事故路段，是吳月美於半年後行經事故路段受傷自與被告及參加人無涉。㈤前案國家賠償訴訟二審卷73頁照片看起來是95年6月11日拍
攝，是在豪大雨發生後才拍攝，已經經過豪雨沖刷，原告如果主張道路沒有回填夯實，應該由原告負舉證責任。
㈥原告並未明確列舉其請求權基礎，是原告起訴請求被告返還
代付賠償金，並無理由。另若被告須負償還責任，對於原告所主張之利息起算日不爭執等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執之事項：㈠吳月美於95年6月9日晚間8時50分許騎乘機車行經彰化縣
○○鄉○○路○段○○號前，因該路段汽車道之外側車道有坑洞而跌倒，受有右肱骨頭骨折、頭部外傷併臉部擦傷及右足挫傷等傷害。
㈡原告已於97年1月23日給付吳月美1,105,793元作為損害賠償。
㈢被告於94年3月21日向原告申請挖掘原告所管理之彰化縣彰
水路路段，以埋設管線，被告並提出使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書。
㈣被告於95年8月25日以被告工務段95年8月25日彰區段發字
第95080032號函函請原告派員會同勘驗修復路面。㈤吳月美發生事故地點即如前案國家賠償訴訟二審卷73頁照片所示地點。
㈥本件工程開挖後是以CLSM進行回填，再鋪設AC即瀝青（柏油）路面。
㈦依使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書及交通部
公路總局第二區養護工程處94年4月22日二工養字第0940069056號函，本件工程路面修復條件要求回填之AC厚度至少須10公分，並應與路面平齊。
六、得心證之理由㈠被告訴訟代理人於97年12月12日本院言詞辯論期日陳稱「對
於原告主張被告依申請挖掘公路注意事項第15條、第26條應負賠償責任之情事及責任，沒有爭執」，是否係對原告主張之自認？查：
⒈本件原告起訴書詳載被告於94年3月21日向原告申請挖掘原
告所管理之彰化縣彰水路路段，以埋設管線，迄95年8月25日始函請原告派員會同勘驗並修復路面；而於上開施工期間內之95年6月9日晚上8時50分許，有訴外人吳月美騎乘機車經過本件工程路段，因路面坑洞造成其人車倒地受傷，原告因此經法院判決賠償吳月美1,061,561元及自96年3月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，原告已於97年
1月23日給付吳月美共1,105,793元（含利息）之賠償；然依被告向原告申請本件工程時提出之「使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書」之約定及附件「申請挖掘公路注意事項」第15條、第26條，吳月美之損害應由被告負賠償責任，故原告乃基於與被告之上開約定，請求被告返還原告已先給付之賠償金額等情，有該起訴書附卷可稽；而該起訴書繕本已經本院於97年11月24日送達予被告，復有本院送達證書在卷可憑，則被告於本院97年12月12日開庭為言詞辯論前，就原告主張之事實及要求給付之內容，勢必知之甚詳，此觀諸被告於97年12月2日即具狀聲請本院將本件訴訟告知系爭工程承攬人即參加人乙節，益徵明確；且本院於97年12月12日言詞辯論時，被告係於原告訴訟代理人就上開主張及請求再次為陳述後，始為「對於原告主張被告依申請挖掘公路注意事項第15條、第26條應負賠償責任之情事及責任，沒有爭執」之陳述，亦有該言詞辯論筆錄附卷可佐，當更無誤解或不清楚原告主張及請求內容之可能。則被告既明確表示對原告主張之「情事」及「責任」均不爭執，自係指對原告主張「吳月美所受傷害係在被告系爭工程施工期間及路段，因路面坑洞造成，依使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書之約定及申請挖掘公路注意事項第15條、第26條規定，被告應就吳月美之損害應負賠償責任，而原告已先行給付賠償金額」之情事，及「依上開申請書約定及注意事項規定，賠償既應由被告負擔，卻由原告先行給付，被告即應負返還原告之義務」之責任，均不爭執之表示；此亦為本院該次言詞辯論直接審理時，就被告所為陳述之理解內涵。
⒉況參諸同日言詞辯論筆錄，被告為上揭陳述後，緊接著又陳
稱：「但依照我們跟天發營造有限公司的契約特定條款第5條第12款及第29款，天發營造有限公司於施工期間應負責巡視及維持安全設施，倘發生意外責任概由天發營造有限公司負責。」等語；待參加人為吳月美受傷與參加人施工無涉之辯解後，被告再陳稱：「依照我們與天發營造有限公司的契約約定，在整個工程未竣工，路權未交回路權單位之前，所發生的損害天發營造有限公司都要負責。」等語（見本院97年12月12日言詞辯論筆錄第2頁）可知，被告確實根本未就原告主張被告依上揭申請書約定及注意事項規定，應負賠償吳月美損害責任及應返還原告已給付賠償金額等語為爭執，僅係利用本件言詞辯論對參加人主張依其等間之承攬契約，應由參加人負最後之賠償責任。
⒊是被告訴訟代理人於97年12月12日本院言詞辯論期日陳稱「
對於原告主張被告依申請挖掘公路注意事項第15條、第26條應負賠償責任之情事及責任，沒有爭執」等語，係對原告主張之事實為自認，至堪確定。被告嗣由另一訴訟代理人於98年1月14日本院言詞辯論時辯稱上開陳述並非自認，僅是表示「如被告確實有依注意事項第15條、第26條規定，應負責賠償事項的情形，原告得依該2條規定向被告請求返還賠償之費用沒有爭執」等語，與本院直接審理所知及上開筆錄內容均有不符，不足憑採。
⒋至參加人於97年12月12日言詞辯論時雖辯稱吳月美所受傷害
與系爭工程之施工無涉等語。惟按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第61條定有明文。參加人上開辯解，明顯與被告所為自認牴觸，應不生效力，是亦無礙被告之自認，附此敘明。
㈡被告得否撤銷上開自認？
本件被告為上開自認後，嗣又以上詞置辯，否認對原告主張之事實為自認，顯有意撤銷自認，則被告得否撤銷自認，自有加以認定之必要。經查：
⒈按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符
或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。
⒉本件原告已明確表示不同意被告撤銷自認（見本院98年1月
14日言詞辯論筆錄第2頁及98年2月17日準備書狀⑵），且亦無何特別規定得撤銷本件自認，則被告欲撤銷自認，僅有舉證證明其自認與事實不符乙途。
⒊被告雖以⑴原告已於前案國家賠償訴訟中稱事故發生前2日
，正逢彰化縣境內發生足以對公共設施造成瞬時性毀壞之大豪雨，且持續至事故發生當日，故造成該路段出現本件事故坑洞之主因，應是自然力之破壞，且無從及時知悉並採取排除措施，屬時間之不可抗力等語、⑵被告依使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書及申請挖掘公路注意事項所負之契約責任並非無過失責任，原告未能證明被告與坑洞之形成有關聯前，被告不負賠償責任、⑶施工當下才需設置安全設施，施工完就可撤除安全設施，開放通行等理由，辯稱被告之自認與事實不符，故依法得撤銷自認等語。然此業經原告否認，並主張：被告依使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書及申請挖掘公路注意事項所負之責任，係於會同原告勘驗前，對因施工所造成之損害、安全設施不當所生之交通事故、因管溝回填不實致路面下陷所致之損害事件負賠償責任，且並應定期巡檢，如有因管線導致路面破損下陷，除應即時修復外，並負擔相關賠償責任。可知，被告所負責任包括保固責任，則吳月美既於被告會同原告勘驗前因路面坑洞受有損害，被告即須負責，被告所為自認完全符合客觀事實，其上揭辯解不足證明自認與事實不符等語。本院查：
⑴被告於94年3月21日申請系爭工程施作後，迄95年8月25日
始函請原告派員會同勘驗該路段回填夯實並加封舖設完竣乙節，有使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書影本及被告工務段95年8月25日彰區段發字第95080032號函影本附卷可稽；而訴外人吳月美於上揭期間內在系爭工程施工路段因路面坑洞致人車倒地受傷，原告因此經法院判決賠償吳月美1,061,561元及自96年3月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，且原告已於97年1月23日給付吳月美共1,105,793元（含利息）之賠償等情，除經本院依職權調取本院95年度國字第11號及臺灣高等法院臺中分院96年度上國字第7號國家賠償事件卷宗核閱屬實外，並有本院民事執行處97年1月10日彰院賢執乙97年度執字第834號通知影本、原告黏貼憑證用紙及吳月美簽署為領款人之收據影本附卷為憑。則被告就原告此部分主張之自認，顯與事實相符。
⑵依使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書上答覆欄
第2點「申請人（即被告）施工前後均應按公路總局申請挖掘公路注意事項各項規定確實辦理」；而依該注意事項規定，申請挖掘機關於完工驗收合格後，應通知路權管理單位會勘，在未經會勘認可前，管線工程有關挖掘公路路段之養護及交通安全仍應由管線機構負責，如因而發生損害事件均應由管線機構負責賠償；且挖掘道路施工導致公路損壞，或因安全設施不當導致交通事故，應負責所需修復費用，其善後事宜亦應由申請挖掘單位協調處理；另管線機構於開挖道路後之管溝回填應負保固責任，如因回填不實致路面下陷，管線機構應負責重新施作，如因而發生損害，並應負賠償責任；又管線機構應定期巡檢其管線設施，如因管線致路面破損下陷，管線機構除應即修復及通知路權管理單位外，並應負擔相關損害（見卷附申請挖掘公路注意事項第14、15、26條）。本件吳月美係因系爭工程施工路段路面坑洞導致受傷已如上述，則吳月美受傷致生損害，與系爭工程施工路段之路面坑洞有因果關係亟明，此亦為前案國家賠償事件法院判決原告應負賠償責任之要件之一；而該路面坑洞即位在被告開挖道路後回填之部分，有附於臺灣高等法院臺中分院96年度上國字第7號國家賠償事件卷宗第73頁之現場照片可憑；又依該照片內坑洞邊緣所示，被告挖掘道路後回填舖設路面之瀝青厚度，僅與坑洞旁圓錐底座之厚度相當，底下即是其他回填材料，路面舖設之瀝青厚度根本遠遠不足使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書及交通部公路總局第二區養護工程處94年4月22日二工養字第0940069056號函所要求之10公分厚度。則被告挖掘道路施設管線後，未依要求舖設符合厚度規定之路面瀝青層，致經豪大雨後，回填路面之瀝青層破損、回填材料下陷而產生坑洞，被告又未及時巡檢，設置安全設施以避免用路人發生意外，終致發生交通事故之事實，即可認定。至原告於前案國家賠償訴訟中雖曾辯稱系爭路面坑洞應係豪大雨之自然力所造成等語，但其亦同時陳稱可能是被告承包商之工程瑕疵或過往車輛輾壓所造成等語，自不能據此即認原告已承認上開坑洞之形成與被告無關，被告就吳月美之受傷毋庸負責。是被告就原告有關被告尚未會同原告勘驗，仍應負責該路段申請施工範圍之道路安全，並應負回填路面之保固責任，但被告並未依約定維護該路段安全及設置安全設施，因而導致吳月美受傷此一事實主張所為之自認，亦難認有何與事實不符之處。
⑶本件有吳月美受上揭損害，原告並已給付吳月美所受損害之
賠償金額，而被告依使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書及申請挖掘公路注意事項之約定，就吳月美所受損害應負賠償責任，均已如上述，則被告就原告主張其得依上開申請書及注意事項之約定，依契約上之請求權請求被告返還原告已給付之賠償金額所為之自認，自無與事實不符可言。
⑷此外，被告又未提出其他證據證明其自認與事實確有不合，則被告辯稱其自認與事實不符，應可撤銷等語，即不足採。
⒋綜上，本院認被告應不得撤銷其所為之自認。
㈢按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第
279條第1項亦有明文。本件被告既已於本院言詞辯論時就吳月美受損害係因系爭工程路段之回填路面坑洞所造成，原告雖已給付賠償，但依使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書及申請挖掘公路注意事項之約定，該損害應由被告負賠償責任，及原告得依上開申請書及注意事項等約定，請求被告返還賠償金額之事實為自認，自應認原告此部分之主張為真正。
㈣至被告雖辯稱：但依其與參加人承攬契約特定條款第5條第
12款及第29款約定，參加人於施工期間應負責巡視及維持安全設施，倘發生意外責任概由參加人負責等語。惟被告此部分之辯解，應是其與參加人間如何依承攬契約決定由何人就 吳美月 之損害負最後賠償責任之問題，尚不得以其等之契約關係對抗原告依其與被告之契約關係所為請求，是被告此部分之辯解尚不足為其有利之認定。
㈤此外，被告又未能舉證證明有何毋庸負返還原告上開賠償給
付義務之事由存在，則原告請求被告返還其已給付予吳月美之賠償金額，即非無據。從而，原告依被告與原告間使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書（含附件之申請挖掘公路注意事項）之約定，訴請被告給付原告1,105,793元，及自起訴狀送達之翌日即97年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年4月24日
民事第二庭法官吳永梁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月28日
書記官陳美敏