裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1004號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1004號上訴人即被告 林伯勳 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第994號中華民國102年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9965號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」；或協商判決違反同條第
2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第455條之10第1項、第2項定有明文。又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之」、同法第372條規定：「第367條之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第455條之
11第1項規定，對於協商判決之上訴準用之。
二、本案上訴人即被告林伯勳（下稱被告）不服原判決，提起上訴，其上訴理由略以：本案告訴人永安凡而機械廠股份有限公司之法定代理人 田正超 為非正當與合法之所有者與經營者，目前伊已於民國101年10月4日向臺灣臺中地方法院檢察署對田正超等人提出刑事詐欺、侵占、背信等告訴，現由臺灣臺中地方法院檢察署以101年度他字第6271號偵查中，請釣院詳查審理，判免伊刑責云云。
三、經查：㈠按告訴乃論與非告訴乃論之罪之區別乃在於訴追要件，告訴
乃論之罪以犯罪之被害人或得為告訴之人提出告訴為訴追之合法要件，且告訴人於第一審言詞辯論終結前得撤回告訴之意思表示，非告訴乃論之罪則不待提出告訴，案件經起訴後亦無從撤回告訴。本件起訴內容認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，屬「非告訴乃論」之罪，一旦經告訴或告發，檢察官即應發動偵查，一旦偵查終結經檢察官提起公訴，本件訴訟當事人即為檢察官及被告。本件上訴人即被告林伯勳（下稱被告）上訴指摘「本案原告永安凡而機器廠股份有限公司法定代理人田正超為非正當與合法之所有者與經營者」云云，顯見被告上訴意旨係爭執告訴人之法定代理人不適格問題，然查本件既為「非告訴乃論」之罪，經檢察官偵查終結後提起公訴，本件訴訟主體及訴訟當事人即為檢察官，被告稱本案原告為永安凡而機器廠股份有限公司法定代理人等語，顯有誤會。告訴人之法定代理人是否為正當合法所有者與經營者與本件告訴合法與否，究屬二事。況依刑事訴訟法第232條：「犯罪之被害人，得為告訴」之規定，本件永安凡而機器廠股份有限公司因被告業務侵占之犯行而受有損害，難認渠為非得提出告訴之被害人。本件核無告訴不合法之情，合先敘明。
㈡本件被告林伯勳所犯刑法第336條第2項業務侵占罪係最輕本
刑3年以下有期徒刑之罪，於原審曾歷經二次認罪協商程序，第一次被告已於102年5月8日原審審判期日於審判外與檢察官達成認罪協商，原審亦指定公設辯護人協同被告參與協商，以保障其權益（見原審卷二第29至33頁）。被告經原審訊以「與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？」之問題時，亦答稱「是的。」等語（見原審卷二第32頁），是被告犯刑法第336條第2項業務侵占罪2次，各願受有期徒刑10月，應執行有期徒刑1年6月之宣告，原審遂依檢察官之聲請裁定改行協商程序，原審並定於102年5月22日擬依檢察官聲請本件改依協商程序而為判決；惟於協商成立後，被告於102年5月10日具狀陳明被告年事已高、罹患高血壓等慢性病、又需照顧年邁內人，請求判決易科罰金（見原審卷二第149頁），告訴人亦委由告訴代理人於102年5月13日具狀表示：
被告年近80高齡，復為其子籌措資金致罹刑責，如需入獄服刑，實屬不忍，如蒙公訴檢察官同意變更認罪協商刑度，告訴人願意以每罪有期徒刑6月，得易科罰金之刑度為條件，給予被告自新機會等語，亦有刑事陳報卷在卷可稽（見原審卷二第151至152頁），原審認第一次協商之合意顯有不當，從而駁回該次檢察官之改依協商程序而為判決之聲請，重啟準備程序，有原審101年度易字第994號裁定在卷足憑（見原審卷二第156頁）。被告於102年5月30日原審準備程序期日承認本件犯罪事實，被告已認罪，並經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，其合意內容為：被告願受科刑範圍為業務侵占二罪各處有期徒刑6月、6月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日；應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之宣告。原審亦指定公設辯護人協同被告參與協商，以保障其權益（見原審卷二第168頁反面至170頁）。再者，被告經原審訊以「與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？」之問題時，亦答稱「是的。」等語（見原審卷二第170頁），原審遂裁定依檢察官之聲請改行認罪協商程序，並認上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列不得協商判決之情形之一，而於102年6月20日改依檢察官協商程序之聲請，不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
㈢且被告上訴狀亦未陳明該協商有何非出於自由意志之情事，
僅稱：本案原告永安凡而機器廠股份有限公司法定代理人田正超為非正當與合法之所有者與經營者，目前已由被告向臺灣臺中地方法院檢察署提出刑事告訴，請詳查審理，判免被告刑責云云，顯見被告上訴意旨徒係爭執告訴人之法定代理人不適格問題，並未具體指明原審協商判決有何符合刑事訴訟法第455條之4第1項各款所定不得為協商判決之情形存在；且被告或公訴人皆未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，亦無有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無認應諭知免刑、免訴、不受理等情形。再本件協商判決對被告所犯之罪，判處應執行有期徒刑10月，得易科罰金，亦與兩造協商結果相符（見原審卷第170頁），並無違反上揭刑事訴訟法第455條之4第2項後段之規定。
四、本院復查無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定之情形，揆諸前揭規定，本件係屬不得上訴之案件，被告遽而提起上訴，其上訴程序為不合法，應依法以判決駁回，且不經言詞辯論而為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、367條、第372條，判決如主文。
中華民國102年9月3日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國102年9月3日