裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第31號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上更(一)字第31號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳俊翰選任辯護人林啟瑩律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第62號，中華民國102年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第5741號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳俊翰明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得持有、運輸或販賣，竟基於運輸第三級毒品之犯意，於民國101年3月26日20時許，受 謝崴淳 、 李玉茹 （起訴書誤載為 李鈺茹 ，謝崴淳、李玉茹另涉販賣第二級、第三級毒品之犯行業經判決確定）之指示，前往新北市三重區 重陽 國小校門口對面五金行，向姓名、年籍不詳，綽號「猴子」之成年男子購買第三級毒品愷他命約10至15公克，而後運輸上開毒品至新北市○里區○○路○段○○○號10樓之5住處，交付謝崴淳、李玉茹，供其等販賣予他人之用。嗣經警查獲謝崴淳、李玉茹販賣毒品之犯行後，始循線查知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌（此為原審蒞庭檢察官所補充，見原法院訴字卷第20頁反面）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。再按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。又運輸不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內。是毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近及數量之多寡等情，並依實際狀況參酌行為人之犯意而為認定（最高法院24年上字第1673號、24年7月總會決議事項38、27年滬上字第42號判例意旨、99年度台上字第2245號判決意旨參照）。
三、訊據被告陳俊翰固坦承有於上開時間、地點，受謝崴淳、李玉茹之託，騎乘機車至重陽國小對面之五金行，向綽號猴子之男子購買愷他命10至15公克後，將所購得之愷他命送至新北市○里區○○路○段○○○號10樓之5謝崴淳及李玉茹住處樓下，交付予謝崴淳、李玉茹之事實，惟堅詞否認有何運輸第三級毒品及幫助販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊不知謝崴淳、李玉茹有販賣毒品之事，只是因謝崴淳打電話叫伊去幫他拿愷他命，伊才去拿，伊當時心裡想拿回來後可以跟他一起吸食云云。經查：
(一)被告於上開時、地，受謝崴淳、李玉茹之託，騎乘機車至重陽國小對面之五金行，向綽號猴子之男子購買愷他命10至15公克後，將所購得之愷他命送至新北市○里區○○路○段○○○號10樓之5謝崴淳及李玉茹住處樓下，交付予 謝威淳 、李玉茹之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承在卷，並據證人謝崴淳於偵查中證述明確（見101年度偵字第5741號卷第129、139、160、161頁），並有監聽譯文在卷可參（見101年度偵字第5741號卷第41頁反面、第42頁）。證人謝崴淳雖於原審審理時改證稱：該次被告亦有出錢，因該次其錢不夠，就跟被告一起出錢，然後跟猴子拿愷他命云云（見原審卷第52頁反面、第53頁）。然被告於警詢中已供稱：謝崴淳與李玉茹把錢裝在袋子裡面，拿給伊，叫伊拿去三重重陽國小那邊向猴子買烏龜（即愷他命），該次買10至15公克，金額伊不知道，因錢裝在袋子裡面等語（見101年度偵字第5741號卷第12頁反面）；證人謝崴淳於偵查中亦明確證稱：錢是其與李玉茹一起出錢的等語（見101年度偵字第5741號卷第129頁），顯見證人謝崴淳嗣於原審審理時所述該次被告亦有一起出錢云云，並非事實，不足採信。是被告受謝崴淳、李玉茹之託，幫其等至重陽國小對面之五金行，向綽號猴子之男子購買愷他命10至15公克，並將所購得之愷他命送至新北市○里區○○路○段○○○號10樓之5樓下，交予謝崴淳、李玉茹之事實，首堪認定。
(二)又被告辯稱：伊幫忙謝崴淳、李玉茹拿取愷他命，係因心想拿回後可以跟他們一起吸食等語，核與證人謝崴淳於偵查及原審中證稱：曾經叫被告去跟猴子拿愷他命1、2次，被告幫伊拿回愷他命後，有時會請他一起用，當天被告拿回愷他命時，其就有問被告要不要，並與被告共同吸食等語相符（見101年度偵字第5741號卷第139頁、第160頁、第162頁，原審卷第50頁），可徵被告基於以往經驗，認為其幫謝崴淳、李玉茹至新北市三重區重陽國小附近五金行向猴子購買愷他命，並送至謝崴淳、李玉茹住處，即可獲得免費施用愷他命之動機乙節，並非無稽。再者，被告向猴子取得愷他命之地點與被告將愷他命送予謝崴淳、李玉茹之地點均在新北市，兩地距離不遠，顯屬短途持送，所取得之愷他命亦僅有10至15公克，數量不多，核屬零星夾帶，且謝崴淳、李玉茹雖未告知被告請其幫忙取回愷他命之用途為何，業經謝崴淳於原審證述在卷（見原審卷第50頁反面），然被告之前曾至謝崴淳、李玉茹住家與其等一起施用愷他命，亦為證人謝崴淳、李玉茹於原審及被告於本院供承在卷（見原審卷第52頁反面、第55頁，本院卷第34頁），足見被告於本次犯行前即已知悉謝崴淳、李玉茹有施用愷他命之習慣，審酌本次購買愷他命之數量僅有10至15公克，數量非多，被告之前亦曾因幫謝崴淳、李玉茹購買愷他命送至其等住處，並與其等一同施用購回之愷他命，故被告主觀上是否係出於幫助謝崴淳、李玉茹施用毒品之意思而為其等向猴子購買愷他命，尚難以排除其可能性，此與毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指單純運輸而無他項目的者不符，揆諸前揭說明，自難徒以被告有依謝崴淳之指示向猴子取得毒品並送至謝崴淳、李玉茹住處，即認被告所為已構成運輸第三級毒品罪。
(三)公訴人雖於原審補充認為被告亦可能構成幫助販賣第三級毒品罪云云，然謝崴淳、李玉茹另案所涉販賣愷他命犯行業經本院102年度上訴字第637號判處罪刑，並經最高法院102年度台上字第4240號駁回上訴確定在案，謝崴淳販賣愷他命之時間分別為101年3月21日、同月22日、同月30日19時許、同月30日4時許、101年4月4日15時許及101年4月4日17時30分許，其中於101年3月30日19時許販賣愷他命部分則係與李玉茹共同販賣，有本院102年度上訴字第637號判決可參，而本案被告幫謝崴淳、李玉茹向猴子購得愷他命之時間為101年3月26日20時許，在此時點之後，謝崴淳最早販賣愷他命予他人之時間為101年3月30日4時許，與被告本案購得愷他命之時間，已相距約4日，審酌謝崴淳、李玉茹均有施用愷他命慣行，業如前述，證人謝崴淳於原審審理時並證稱：伊2、3天拿1次愷他命，就一直抽，想用就用等語（見原審卷第52頁），故謝崴淳、李玉茹所販賣之愷他命是否即為此次被告幫謝崴淳、李玉茹向猴子購買之愷他命，已值懷疑。又被告雖曾於警詢中供稱：伊曾向謝崴淳、李玉茹購買安非他命，而愷他命則係在謝崴淳、李玉茹住處抽免費的等語（見101年度偵字第5741號卷第12頁），然被告雖知悉謝崴淳、李玉茹有販賣安非他命，但對謝崴淳、李玉茹有無販賣愷他命一事，卻未為明確供述，尚難遽為推定被告亦知悉其等另有販賣愷他命。復參警方於101年4月4日17時30分許，持搜索票搜索謝崴淳與李玉茹位於新北市○里區○○路○段○○○號10樓之5住處，所查扣之愷他命高達13包，毛重共18.51公克等情，亦據證人謝崴淳、李玉茹於警詢中證述明確（見101年度偵字第5741號卷第3頁反面、第8頁反面），則警方查扣之愷他命重量顯已逾被告於101年3月26日幫謝崴淳、李玉茹所購買10至15公克愷他命之重量，足證謝崴淳、李玉茹在本案請被告幫其等購買愷他命之後，尚有另行購買愷他命，是謝崴淳、李玉茹於101年3月30日、同年4月4日販賣予他人之愷他命究竟係被告於101年3月26日幫其等所購買之愷他命，或係其等之後另行購買之愷他命，亦屬有疑。另扣案之謝崴淳、李玉茹販毒帳冊2本（見101年度偵字第4598號卷第79至81頁），上面雖有記載綽號、金額、毒品進價及出價，但並未記載販賣毒品之種類或名稱，亦未記載販賣毒品之日期，且上開文字均係李玉茹所載，業據證人謝崴淳、李玉茹於偵查中證述在卷（見101年度偵字第4598號卷第132頁、第183頁至第184頁、第205頁），則帳冊內容既然非被告所載，自無從據此認定被告知悉謝崴淳、李玉茹有販賣愷他命，況其上並未記載販毒日期及販毒種類，亦無從證明謝崴淳、李玉茹有將被告幫其等購買之10至15公克之愷他命販賣他人，尚難逕以幫助販賣第三級毒品罪相繩。
(四)再依毒品危害防制條例第11條第5項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之1第1項、第2項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，及施用第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以行政罰，而無從以刑事罪責論處之，且依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助施用第三級毒品罪。從而，本件被告向猴子購買之愷他命僅10至15公克，尚未達刑事處罰需純質淨重20公克以上之標準，且其縱如上述，係為幫助謝崴淳、李玉茹施用毒品而為其等購買愷他命並送至其等住處，惟因謝崴淳、李玉茹施用第三級毒品行為既無從以刑責論處，依幫助犯之從屬理論，被告自亦無成立幫助施用第三級毒品罪，併此敘明。
(五)綜上所述，被告於本次犯行前即已知悉謝崴淳、李玉茹有施用愷他命之習慣，且本次購買愷他命之數量僅有10至15公克，數量非多，在被告依以往經驗，為謝崴淳、李玉茹購買愷他命後送至其等住處，可能獲得與其等共同施用愷它命之利益，尚難排除被告所為是單純出於幫助謝崴淳、李玉茹施用愷他命之情形，況被告幫謝崴淳、李玉茹在新北市三重區購買10至15公克愷他命，並送至新北市八里區予謝崴淳、李玉茹，實屬數量不多、路途不遠之零星夾帶、短途持送，且亦非無其他目的而為之單純運輸行為，自難認其所為構成運輸第三級毒品罪。又被告縱有幫助謝崴淳、李玉茹施用毒品之意，惟因謝崴淳、李玉茹施用第三級毒品行為無從以刑事罪責論處，依幫助犯之從屬理論，被告自亦無從成立幫助施用第三級毒品罪。至被告購買後所持有之愷他命重量僅為10至15公克，並未達純質淨重20公克以上，而不構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪。再謝崴淳、李玉茹之販賣第三級毒品愷他命犯行，雖業經判決確定，然被告否認知悉謝崴淳、李玉茹販賣愷他命，遍閱全卷亦無證據足供佐證被告對謝崴淳、李玉茹有販賣愷他命一事知情，且謝崴淳、李玉茹販賣愷他命之時間與本案被告幫其等購買愷他命之時間已有數日之隔，其等在本案之後又已另行購買愷他命，則謝崴淳、李玉茹販賣予他人之愷他命是否為被告本案所購買，仍屬有疑，自難遽認被告確有幫助販賣愷他命之犯行，是本案依公訴人之舉證顯無從使本院形成被告有罪之確信。此外，又無其他積極證據，足資證明被告有何檢察官所指之運輸第三級毒品犯行及幫助販賣第三級毒品犯行，既不能證明被告犯罪，從而原審依上開法條及判例意旨所示，判決被告無罪，經核並無違誤。公訴人上訴意旨仍指被告應成立運輸第三級毒品罪嫌云云，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國103年8月20日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張永宏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴需符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官張品文中華民國103年8月20日