裁判字號：臺灣臺南地方法院96年簡上字第16號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度簡上字第16號上訴人即被告甲○○上列上訴人因詐欺等案件，不服本院九十五年度簡字第三五四一號民國九十五年十一月二十八日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十五年度偵字第一三四○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、甲○○前曾自乙○○男友（姓名、年籍不詳，綽號「大胖子」之成年男子）處，得知乙○○玉山商業銀行（下稱玉山銀行）信用卡卡號：0000－0000－0000－0000號之資料後，竟於如附表所示之時間，基於詐欺得利及行使偽造私文書之概括犯意，連續十八次輸入上開之乙○○信用卡卡號及年籍資料，在臺南縣○○鎮○○○路○○○巷○○號其男友 吳文良 住處，使用吳文良所有之電腦上網連續至「聊天王ＣｈａｔＫｉｎｇ影音聊天室」網頁，向綠界科技股份有限公司（下稱綠界科技公司）架設之網路商店購買網路儲值點數，並輸入上開信用卡卡號，盜刷如附表所示之金額以購買網路儲值點數（合計新臺幣（下同）一萬四千八百八十元），致綠界科技公司及玉山銀行陷於錯誤，誤以為甲○○已取得乙○○同意使用該信用卡允其消費，因而使甲○○取得前開網路儲值點數之不法利益。
二、案經臺北縣政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
（一）、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。故本院審酌被害人乙○○、證人吳文良之警詢陳述及證人乙○○出具否認交易聲明書，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，惟因被告及檢察官於本院準備程序處理有關證據能力之意見時，均同意將上開證據作為本案證據本院審酌上開證人之陳述均係本於自由意識所為之陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，以及物證、書證等證據與上開證言相符，審酌其作成時之情況，認為適當，依據上開規定得為證據，而有證據能力。
（二）、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範，而卷附信用卡交易明細表，係銀行就上開信用卡交易使用情形，以機械記錄方式列印而出之資料；至於綠界科技網路簽單，亦係網路商店就網路交易使用情形，以機械記錄方式列印而出之資料；中華電信數據通公司中區客服中心回覆單，係網路公司就網路用戶使用情形，以機械記錄方式列印而出之資料，性質上均非供述證據，應無刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之適用，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（見本院九十六年四月二十六日審判筆錄），經核與被害人乙○○及證人吳文良於警詢中指述情節相符（見警卷第五頁至第七頁、第十頁至第十二頁），復有信用卡交易明細表與被害人乙○○否認交易聲明書各一紙、綠界科技網路簽單十八紙以及中華電信數據通信分公司中區客服中心回覆單三紙在卷可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。綜上各情相互酌參，本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用，刑法第二百二十條第三項亦有規定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。本件被告明知其並非真正持卡人，竟在網際網路上購物，先輸入被害人之信用卡卡號、有效日期、授權號碼而製作網路訂購資料，使上開資料顯示於電腦處理影像之螢幕上，用以表示其為真正持卡人以其所有之信用卡購物之意，上開經電腦處理螢幕上所示之文字內容自屬刑法第二百二十條所規定之準文書，應以文書論。被告偽造準私文書後而傳送網路商店行使之，自均足以生損害於網路商店及銀行對於信用卡之有效管理，核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪及同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行，而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）、被告先後多次行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，時間
緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯。按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯各論以一罪，並依法加重其刑。
（二）、被告甲○○所犯上開二罪間有方法、結果之牽連犯關係
，然因被告行為後新修正施行之刑法已刪除第五十五條關於牽連犯之規定，被告所犯上開二罪，將改依數罪併罰之規定分論併罰，而依施行修正前即行為時之規定，則應從一重之罪處斷，比較新舊法規定，新法並非較有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重以刑法第二百十六條、第二百十條及第二百二十條第二項之行使偽造私文書罪論處。
（三）、被告行為後，刑法第四十一條第一項前段易科罰金之規
定業已修正變更，新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項本文規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
（四）、末按刑法第五十七條規定雖於九十四年二月二日修正公
布，並於九十五年七月一日施行，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容參照），毋庸比較。爰審酌被告犯罪之動機係因一時貪念，透過網際網路冒用他人之信用卡購買點數，破壞網路秩序，且造成網路商店、信用卡發卡銀行及信用卡持卡人之損害，惟其犯後坦承犯行，尚有悔意，且其所生損害尚非鉅額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、原審以被告犯行事證明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條、第三百三十九條第一項、修正前刑法第五十五條、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，予以依法論罪科刑，固非無見，而上訴人上訴意旨稱原審量刑過重云云，雖無理由，惟按刑法第三百三十九條第
一、二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院八十六年度臺上字第三五三四號判決意旨參照）。查本案被告以電腦鍵入他人信用卡卡號、有效月年等資料後，利用網際網路傳輸而行使所偽造他人刷卡消費之詐術方法，取得綠界科技公司提供網路遊戲服務之儲值點數利益，揆諸前揭最高法院判決意旨，原審認被告所為係犯同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，而予論罪科刑，即有違誤，本院認應適用同條第二項之詐欺得利罪，始符上開意旨，爰將原判決撤銷，由本院自為判決。
五、末按修正前刑法第七十四條第一項第一款規定受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且於同法第七十五條規定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑，然修正後刑法第七十四條除維持前述宣告刑之限制外，另修正改以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑，就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以比較，應以修正後刑法關於緩刑之規定較有利於被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議結論參照）。審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可佐，因一時失慮致罹刑章，且於本院審理時坦承犯行，並已與告訴人達成賠償損失之和解，有萬泰商業銀行匯款申請書及本院電話紀錄表各一紙在卷可稽，其經此教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併予以宣告緩刑三年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，廢止前刑法第五十六條，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條、第三百三十九條第二項，修正前刑法第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法第七十四條第一項第一款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月10日
刑事第十一庭審判長法官張維君
法官陳威龍法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗鈞中華民國96年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
中華民國刑法第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬─────────┐│編號│日期│時間│消費金額(新臺幣)│├──┼──────┼───────┼─────────┤│1│95年1月31日│晚上9時51分│300元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│2│95年2月1日│上午7時7分│300元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│3│95年2月1日│下午6時34分│500元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│4│95年2月7日│凌晨0時9分│500元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│5│95年2月7日│上午7時22分│500元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│6│95年2月7日│上午7時25分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│7│95年2月7日│上午7時27分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│8│95年2月7日│上午9時49分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│9│95年2月7日│上午9時51分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│10│95年2月7日│上午9時53分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│11│95年2月7日│上午11時19分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│12│95年2月12日│上午4時43分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│13│95年2月12日│上午4時45分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│14│95年2月12日│上午4時47分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│15│95年2月12日│上午4時49分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│16│95年2月12日│上午5時0分│880元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│17│95年2月12日│上午5時16分│1，000元│├──┼──────┼───────┼─────────┤│18│95年2月12日│上午5時18分│900元│└──┴──────┴───────┴─────────┘