裁判字號：臺灣士林地方法院93年易字第88號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣士林地方法院刑事判決九十三年易字第八八號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵字第一○○九七號），本院士林簡易庭（九十三年度士簡字第一０四號）認應適用通常程序審理而移
主文甲○○連續明知未得商標權人同意，於類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
扣案仿冒之櫻桃小丸子口罩參拾貳個均沒收。
事實
一、甲○○係設於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號「慶菖百貨行」負責人，明知「櫻桃小丸子及圖」商標，業經日商日本動畫股份有限公司，向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權，專用期間至民國（下同）九十五年十二月三十一日止，指定專用於棉布、毛巾、浴巾、手帕等如附表所示商品，（商標名稱、專用期間、商標註冊號數及專用商品均如附表所示），竟基於意圖營利之概括犯意，於九十二年五月間某日，以每件新臺幣（下同）十元之價格，向年籍不詳之成年男子，連續販入未得商標權人同意，於類似商品，使用近似於上開註冊商標之口罩數十件後，隨即於該店內陳列販售，並以每件十三元之價格，出售予不特定之顧客牟利。嗣於同年八月一日下午三時四十分許，為警在上開店內當場查獲，並扣得仿冒上開小丸子商標圖樣之口罩三十二個。
二、案經日商日本動畫股份有限公司告訴，並由台北市政府警察局萬華分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○迭於警訊、偵查及本院審理時供認不諱，並經告訴人日商日本動畫股份有限公司授權之香港商國際影業有限公司代理人 楊淑芳 指訴綦詳在卷，且如附表所示商標圖樣之商標，係日商日本動畫股份有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得於附表所示之商標專用期間內指定使用於如附表所示商品之商標專用權，此有經濟部智慧財產局商標註冊證影本一紙在卷可按，此外併有扣案仿冒之小丸子口罩三十二個及現場查獲照片八幀在卷可資佐證。
二、查類似商品之認定，主要在於確定商標之保護範圍，因此必須從保護一般商品購買人不受混淆之觀點加以理解。商標法施行細則所訂定之商品分類，僅係基於行政管理及檢索之方便而為之分類，並非同一類中之商品，即當然屬於類似商品，亦不得以商品屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品。亦即，類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制，類似商品及類似服務審查基準第六點及行政法院八十七年度判字第二二七一號判決分別闡述甚明。本件被告販賣之仿冒小丸子商標之商品雖為口罩，而不屬於該商標註冊時指定使用商品之範圍，然依其使用之商品性質觀之，類均屬布質類之製品，如毛巾、浴巾、餐巾、桌巾、手帕、枕巾等，揆諸上述說明，自應認屬類似之商品。再者，商標法施行細則第十五條第一項規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察或連貫唱呼有無引起混同誤認之虞以為斷；商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相近，有混同誤認之虞者，即為外觀近似；商標近似審查基準第二項第九點、第五項及最高行政法院八十七年度判字第二二七一號、八十八年度判字第二六八三號判決分別闡釋綦詳。而所謂「主要部分」係指商標之最顯著、最醒目，最容易引起消費者注意之部分。本件註冊登記之商標係以「櫻桃小丸子」之臉部及全身之站立形狀為其商標圖樣，而該卡通人物即櫻桃小丸子之臉部特徵為該商標圖樣之中心概念，而使消費者根據商品之外觀，即可與商品之來源產生聯想，且該商標經由告訴人廣泛行銷經營，已成為相關業者或消費者所普遍認知之著名商品之表徵，即櫻桃小丸子之臉部造型及特徵已成為該商標之主要部分。而被告所販賣之前開櫻桃子小丸子口罩，亦以該卡通圖形之臉部特徵及造型為其主要部分，而此均與上述經註冊之商標圖樣臉部之造型及特徵相仿，依一般具有普通知識之商品購買人，施以一般之注意，於異時異地為隔離及通體之觀察，仍不免誤該二者之來源相同，而有混同誤認之虞，其應構成外觀之近似甚明。且本件扣案之櫻桃子小丸子口罩經告訴人所屬之香港國際影業有限公司台灣辦事處鑑定，亦認該口罩為仿冒品，此有鑑定報告書一件附卷可參。是被告前開所販賣之櫻桃子小丸子口罩之商標，顯與日商日本動畫股份有限公司註冊之商標構成近似無訛。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、按被告行為後，商標法第六十三條、第六十二條第一款之「明知為意圖欺騙他人，於類似商品，使用近似於他人註冊商標圖樣之商品而販賣」之規定，業經修正為同法第八十二條、第八十一條第三款之「明知為未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣」，並經總統令於九十二年五月二十八日修正公佈，而於同年00月000日生效施行，其刑度並未修正，經比較新、舊法，舊法並未較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，從新適用修正後之新法處斷。核被告所為，係犯商標法第八十二條、第八十一條第三款之明知未得商標權人同意，於類似商品，使用近似之註冊商標之商品而販賣罪。被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。爰審酌被告並無前科，素行尚稱良好，雖為圖一己之利而侵害他人之商標權，惟所得不多，且犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解，有和解書及切結書各一件附卷可稽，並其目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末以，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一件可憑，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，深表悔意，且已與告訴人達成和解，經此偵查起訴，並經科刑判決，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新。
四、扣案仿冒之櫻桃小丸子口罩三十二件（起訴書雖認係三十七個，但經本院當庭勘驗之結果，僅為三十二個，其餘五個非屬櫻桃小丸子圖樣之口罩，有勘驗筆錄一紙在卷可按，應予更正），係被告犯商標法第八十二條之罪所販賣之物，不問屬於被告與否，均應依商標法第八十三條之規定諭知沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第一款、第四百五十二條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十一條第三款、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣士林地方法院刑事第六庭
法官朱光仁右正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自判決送達之日起十日內，向本院提起上訴。
書記官劉政惠中華民國九十三年四月七日本案論罪科刑法條：
商標法第八十二條附表：
┌─────┬─────┬─────┬──────┬──────────┐│商標圖樣│專用權人│專用期間│商標註冊號數│專用商品│├─────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤││日商、日本│八十六年一│○○七四三四│指定使用商品：商標法│││動畫股份有│月一日起至│五二│施行細則第四十九條第│││限公司│九十五年十││二十四類：壁布、畫布││││二月三十一││、帆布、棉布、被褥、││││日止││棉被、絲被、被套、太││││││空被、毛巾被、尼龍被││││││、床單、床罩、枕套、││││││枕頭套、蚊帳、毛毯、││││││棉毯、桌毯、絨毯、絲││││││毯、羊毛毯、毛巾毯、││││││棉纖毯、人造纖毛毯、││││││壁毯、掛毯、窗簾、浴││││││簾、門簾、捲簾、汽車││││││用遮陽簾、桌墊、櫥櫃││││││墊、坐墊套、椅墊套、││││││電話絨布套、馬桶蓋套││││││墊、毛巾、浴巾、餐巾││││││、桌巾、手帕、枕巾、││││││椅巾、擦澡巾、橡膠手││││││套、塑膠手套、布製廣││││││告牌、布製指牌。│└─────┴─────┴─────┴──────┴──────────┘（得於十日內上訴）。
本案論罪科刑法條：商標法第八十二條、第八十一條第三款。