裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1046號刑事判決
裁判日期：民國105年08月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1046號上訴人即被告 葉柏 維選任辯護人 陳光龍 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第362號中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第23688號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○因缺錢花用，竟於民國104年9月中旬某日起，以日薪新臺幣（下同）1500元之代價，加入由三人以上姓名年籍不詳成年成員所組成之詐欺犯罪集團（無證據證明成員中有未滿18歲之人），擔任該集團之車手，負責提領受詐騙被害人匯入人頭帳戶贓款之工作，先由該詐欺集團某成員於104年9月21日8時許，指示乙○○前往臺中市○○區○○路之潭秀國中旁，將如附表編號1、2、3所示之「中國農業銀行」提款卡21張、「中國郵政儲蓄銀行」提款卡76張、HTC廠牌行動電話1支（含大陸地區門號+0000000000000號SIM卡1片）交付予乙○○，以供日後聯絡提款之用。乙○○即與上開詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團某成員以不詳方式向大陸地區之不詳被害人施以詐術，致被害人因而陷於錯誤，匯款至該詐欺集團所掌控之人頭帳戶內，再由該詐欺集團成員將被害人所匯款項層層轉帳至其他大陸地區之人頭帳戶中，旋於104年9月24日由另一詐欺集團成員（不同於前述交付SIM卡、提款卡、行動電話之成員）撥打如附表編號3所示之行動電話予乙○○聯繫提款事宜，乙○○接獲指示後，隨即於同日13時許，前往位於臺中市○○區○○路○○號之全家便利商店及同市區○○○街口之統一超商，以附表編號1所示之提款卡自提款機接續提款數次，合計提領詐騙所得款項84萬元得逞。嗣於同日13時40分許，乙○○在上址全家便利商店內，因形跡可疑，為警盤查而查獲上情，並當場扣得如附表編號1至3所示由其持有供犯罪所用或預備供犯罪使用之物，及如附表編號4所載之犯罪所得贓款84萬元。另截至為警查獲止，乙○○已領取3日薪資共4500元。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範；其非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，尚無傳聞法則規定之適用，倘此等非供述證據並非違法取得，且已由法院依法踐行調查程序，即應認有證據能力。本判決於下列理由中所臚列之非供述證據，查非公務員違背法定程序所取得者，並已由法院於審理時依法對當事人提示及告以要旨而踐行調查程序，徵諸上開說明，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺中市政府警察局豐原分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，暨刑案現場照片5幀、扣押物照片3幀、手機翻拍照片7幀等在卷可稽，復有扣案如附表所示之「中國農業銀行」提款卡21張、「中國郵政儲蓄銀行」提款卡76張、HTC廠牌行動電話1支（含大陸地區門號+0000000000000號SIM卡1片）、贓款84萬元可佐，足認被告乙○○之自白與事實相符，應堪採信。
(二)按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案被告乙○○雖未親自實施以電話詐騙被害人等行為，惟其配合其他詐欺集團成員行騙，持前揭提款卡提領被害人所匯入之款項，此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，堪認被告乙○○與共犯即其他詐欺犯罪集團成員相互間，具有彼此利用之合同意思，而互相分擔犯罪行為，是以，其等對於全部犯罪結果，自應共同負責。綜上，本案事證明確，被告乙○○前開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。本案被告乙○○於104年9月24日第1次警詢中固僅供出共犯尚有來電顯示門號+000000000000之男子一人，然於104年9月24日偵訊中供稱：「（從何時擔任車手？）我借住在我女友家，上星期有一個人到她家，我無意間聽到這個人在擔任車手，我剛好沒有工作，我就私底下問那個人，他說如果願意作車手，先給我SIM卡，他會和我聯絡，然後在104年9月21日早上，他跟我聯絡，他就在潭子夜市○○○○路上拿銀聯卡97張給我，他說今日開始工作，等『上面』通知看要怎麼作，今日『上面的人』就交待我去領錢，我共領了84萬元。」、「（拿銀聯卡給你的人和電話叫你去領錢的人是不是同一人？）聲音不太像應該是不同的人。」（見偵卷第14頁反面）；於104年11月12日偵訊中再供稱：
「（跟你接洽給你工作的那個人與打電話給你的人還有出面拿卡片的人是否同一個人？）跟我接洽工作及拿卡片的人是同一人，但打電話給我要去拿卡片的人，聽聲音不像同一人。」（見偵卷第51頁）等語。故依被告先後兩次偵訊供述內容，共犯涵蓋「介紹工作及拿SIM卡」及「上面的人」之人，而「接洽工作及拿卡片的人」及「打電話給我要去拿卡片的人」2人，連同其自身，犯罪行為人至少有3人。再者，被告於加入之初，即知情擔任詐欺集團之「車手」角色，當知所加入之詐欺集團，係以不詳方式施行詐術，誘使他人受騙依其指示轉帳至指定之人頭帳戶，另指派成員提領該人頭帳戶內之款項，組織縝密，分工精細，互相利用他人之行為，以完成詐欺取財犯罪之目的，其成員至少包括向被害人施以詐術者及前述交付如附表編號1至3所示之物予被告乙○○者、指示被告提款事宜者及擔任車手之被告，是成員已達三人以上至明。
(二)核被告乙○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財既遂罪。
(三)被告乙○○與上開姓名年籍不詳之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，並互相利用他方之行為，以完成共同犯罪之目的，為共同正犯。
(四)被告乙○○雖有多次提領詐騙款項之情事，然依卷內現存證據，無從特定被害人之身分，亦實難僅憑被告之提款次數或提領金額，據以估算實際接獲該詐騙集團成員詐騙電話以致陷於錯誤匯款之對象多寡，此即影響本案詐欺既遂罪數之評價；衡情受詐騙之人未必僅有1次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶者；若以被告參與「車手」工作日數多寡、經手銀聯卡之數量、提款次數或提領金額，遽為評價本案詐欺取財既遂犯行之罪數，恐嫌失當，應基於「罪疑唯輕」之原則，僅能認定有至少1個被害人交付詐騙款項，而論以1個詐欺取財既遂罪，非論以不確定之數罪，始稱允洽。
四、本院之判斷
(一)原判決以被告犯三人以上共同犯詐欺取財罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：原審未及適用刑法新修正之沒收條文，就被告之犯罪所得予以宣告沒收及追徵價額(詳後述)，尚有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），查原判決業以被告之責任為基礎，於法定刑度內為量定，並未偏執一端，難認有何不當，是被告以量刑過重為由提起上訴，並無理由，應予駁回。然原判決既有上揭未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告正值青年，不思以合法途徑賺取錢財，率爾參與詐欺犯罪集團，貪圖可輕鬆得手之鉅額不法利益，價值觀念非無偏差，且造成社會信任感危機，損害被害人財產法益甚鉅，復考量被告於詐欺集團所擔任之角色、犯罪分工及不法所得等節，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，犯後坦承犯行，於本院審理時到庭自稱現從事水泥工，日薪800至1500不等、有父、弟、妹、未婚之家庭狀況、高中畢業之學歷（見本院卷第68頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收部分：⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經
總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
⒉復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。扣案如附表編號1至3所示之物，皆係前開詐欺集團成員所提供，屬詐欺集團成員所有，供被告犯本案所用或預備供犯罪使用之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條2項前段之規定諭知沒收。
⒊末按，刑法第2條、第38條之1修正理由明白揭示「任何人都
不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。是查，扣案如附表編號4被告持有之現金84萬元，係被告所屬詐騙集團之詐騙犯罪所得，且依卷內資料尚無從得知具體被害人而發還，應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，然權利人仍得依新修正刑事訴訟法第473條第1項規定，於本判決確定後1年內，聲請發還；另被告因擔任詐欺集團車手，已領得共4500元的報酬，業據被告於原審及本院審理中供承在卷（見原審卷第17、21頁、本院卷第59頁反面），此不法利得並未扣案，爰依新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(四)被告上訴意旨另請求依刑法第74條規定宣告緩刑云云，惟本院審酌：被告身強力壯，為圖輕鬆賺錢，不顧政府一再宣導及無視被害民眾血汗所得，擔任詐欺「車手」，實有不該，且其為警查獲時，持有之提款卡高達97張，當日提款金額累計達84萬元，顯示受害者眾及犯罪所生損害非微，本院依其犯罪情形，認有令其入監執行之必要，自不宜宣告緩刑；至辯護人辯護狀附各該參考判決之犯案情節、涉犯法條與本案未盡相同，無從比附援引，自亦不得拘束本院本於職權之認定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，(修正後)刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、(修正後)第38條第2項前段、(修正後)第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年8月24日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國105年8月24日【附表】：
┌──┬───────────┬───────┬───────────┐│編號│品名│數量│所有人／持有人│├──┼───────────┼───────┼───────────┤│1│「中國農業銀行」提款卡│21張│詐欺集團某成員交予葉柏│││││維持有使用，為供犯罪所│││││用之物│├──┼───────────┼───────┼───────────┤│2│「中國郵政儲蓄銀行」提│76張│詐欺集團某成員交予葉柏│││款卡││維持有使用，為供犯罪預│││││備之物││││││├──┼───────────┼───────┼───────────┤│3│HTC廠牌行動電話（含門│1支│詐欺集團某成員交予葉柏│││號+0000000000000號SIM││維持有使用，為供犯罪所│││卡1片）││用之物││││││├──┼───────────┼───────┼───────────┤│4│現金（贓款）│新臺幣84萬元│犯罪所得│└──┴───────────┴───────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。