裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年金上訴字第414號刑事判決
裁判日期：民國108年04月23日
裁判案由：違反證券交易法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度金上訴字第414號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告雲文平指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院106年度金訴更(一)字第1號中華民國107年2月27日第一審補充判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署102年度偵字第8958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、追加起訴意旨略以：被告雲文平於民國92年3月30日以新臺幣（下同）6千萬元向址設臺南市○區○○街○號1樓「○○○○○事業股份有限公司」（下稱○○○公司）原管理階層 洪資盛 等人購買該公司94%股份，並由 林湧盛 （另為不起訴處分）擔任名義負責人，雲文平擔任實際負責人，詎雲文平明知有價證券之募集、發行、私募或買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，且公司股東應確實繳納應收股款，不得僅以申請文件表明收足，惟其為使○○○公司完成增資登記，竟㈠分別於93年1月9日及1月30日，將1億9千7百萬元及1億8千萬元存入板信商業銀行股份有限公司(下稱板信商銀)新興分行帳號00000000000000號、戶名：○○○○○事業股份有限公司帳戶內，充作已收足股款之證明。數日後均以化整為零之方式，先將股款轉匯至名義負責人林湧盛於板信商銀新興分行帳戶內，嗣再匯回雲文平於高雄銀行股份有限公司六合分行、安泰商業銀行股份有限公司前金分行、元大商業銀行股份有限公司高雄分行及上海商業儲蓄銀行股份有限公司高雄分行等帳戶。復委由不知情之佳明誼合會計師事務所 林世賢 會計師，依板信商銀○○○公司帳戶存摺及股東繳納股款明細表製作資產負債表、查核報告書等申請文件，表明○○○公司應收股款均已收足，再於各項會計報表上蓋用○○○公司及林湧盛印章後，向主管機關經濟部中部辦公室提出申請，而於93年1月28日及2月9日核准變更登記，以此手法將○○○公司資本額虛偽膨脹為3億8千萬元（所涉違反公司法第9條、刑法第214條之使公務員登載不實罪、商業會計法第71條第5款等罪嫌部分，因為確定判決效力所及，另為不起訴處分）。㈡雲文平又為美化○○○公司之外部價值，以吸引不特定人前來投資，明知其係以6千萬元承購該公司，竟變造買賣契約之價金為3億7千9百萬元（此部分亦為確定判決效力所及，另為不起訴處分）。㈢又○○○公司94年盈餘僅有2萬1千577元，雲文平竟在公司發行刊物及95年度股東常會上誆稱94年盈餘為385萬9千627元，並將之記載在該公司所發行之股東常會刊物上。㈣另○○○公司95年虧損達394萬7千167元，依法應不得發放股利，然雲文平竟為吸引不特定人投資而製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實，並違法發放1角股利予股東而妄稱該公司當年度有盈餘（所涉違反商業會計法部分為確定判決效力所及，已另為不起訴處分）。㈤雲文平又明知 劉六郎 係○○○公司聘用擔任演講之顧問，劉六郎自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而 黃書紳 亦非陽明醫學大學之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為○○○公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東。雲文平利用【上述不實文書及訊息】而向 林正亮 兜售該公司之股票，使林正亮陷於錯誤，遂於95年11月16日（已免訴確定而不在審理範圍）及97年4月28日，分別以1萬元及20萬元陸續購進○○○公司之股票。因認被告涉犯證券交易法第20條、第171條第1項第1款詐偽販賣股票罪嫌，並言詞補充另涉犯證券交易法第175條第1項違反同法第43條之6第1項私募規定罪嫌（前開編號㈠至㈤為本院便利說明而加入）。
二、程序部分
(一)原審補充判決審理、判決範圍檢察官追加起訴被告雲文平於95年11月16日、97年4月28日，以詐偽手段，販賣○○○公司股票予告訴人林正亮，涉犯證券交易法第171條第1項第1款詐偽販賣股票罪部分，其中95年11月16日詐偽販賣部分，前經本院以103年度金上訴字第751號判決諭知免訴（即該判決附表三編號23-1部分），未經當事人上訴而確定在案，有前開本院判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；原判決並敘明此部分因判決確定，不在補充判決審理範圍（第2頁末9行起），僅被告遭訴追於97年4月28日販賣股票予林正亮部分，為原審補充判決之審理範圍。
(二)起訴範圍
1.追加起訴書犯罪事實欄，就被告犯行，載敘被告以「上述不實文書及訊息」兜售公司股票，僅就被告涉違反證券交易法第20條詐偽方法有價證券之買賣（兜售）等構成要件行為，訴追其詐偽犯罪事實。
2.起訴之犯罪，以檢察官請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係（最高法院94年度台上字第6381號判決參照）；第一審檢察官雖於補充判決最後言詞辯論期日論告時，始言詞陳明：「雲文平指示 雲文璋 對外販售股票的行為，亦涉犯證券交易法第175條之罪，且為本件追加起訴的事實範圍內容，請一併裁判。」、「罰則是第175條，但是違反是43條之6第1項，被告是私募的行為。」（更審卷二第115頁反至116頁）；惟證券交易法第171條第1項第1款違反同法第20條第1項規定，係刑法第339條第1項詐欺罪之特別規定；至於證券交易法第175條第1項違反同法第43條之6第1項私募規定，乃就公開發行公司募集發行新股時，逕洽請特定人購買證券而不依公開發行程序對社會公眾公開招募之相關程序行為；二者構成要件迥異；本件追加起訴書犯罪事實，就○○○公司如何係公開發行公司、被告如何於發行新股時違反何種私募之程序，均未敘明，即對違反證券交易法第43條之6私募規定，並未訴追，而非起訴範圍；檢察官此節誤認，應先辨明。
(三)審判不可分及上訴審理範圍
1.苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法；本件被告遭起訴證券詐偽罪部分，經本院審判後為無罪之諭知（詳後述），與未經起訴之部分（諸如檢察官所指前開違反證券交易法第43條之6而犯同法第175條第1項之罪、或本院告知可能因一行為想像競合而另涉犯違反證券交易法第22條、第44條而犯同法第174條第2項第3款、第175條第1項之罪等可能效力所及部分），即無一罪之審判不可分關係，法院無從併予審理。
2.「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。惟以下級審判決之數部分事實俱屬有罪，始足當之，若事實之一部經認定為不成立或不能證明犯罪，自與其他無罪或有罪部分之事實無不可分關係，即無上訴不可分原則之適用；又一罪有無判決，應以主文之記載為準。若係無罪判決，即以其理由有無論及為準（最高法院73年度台上字第4124號判決參照）。被告被訴97年4月28日以前開追加起訴意旨㈠至㈤等不實文書及訊息，對林正亮犯詐偽罪部分，原審法院僅就「㈤利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為○○○公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東。」等文書訊息列為詐偽方法，於理由內論述而判決；其餘㈠至㈣等文書訊息部分，理由內則未曾論及，而未經判決；且原審判決無罪部分，經本院審究之後，仍應為無罪判決（詳後述），與前開未經判決部分無不可分關係，依前開規定，並無一部上訴視為全部上訴，未經判決部分即屬漏判，不在上訴審理範圍。
(四)97年4月28日部分追加起訴，不應為免訴判決「案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：一、曾經判
決確定者。」，刑事訴訟法第302條第1款雖有明文；惟判決既判力之範圍，應以最後審理事實法院宣示判決日為判斷標準，亦即確定判決之既判力，及於全部之犯罪事實，以宣示判決日為基準，若在宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，受訴法院仍應另為實體上裁判，不得逕予諭知免訴（最高法院85年度台非字第326號判決參照）；被告因違反非證券商不得經營證券業務（買賣股票業務）之規定，經臺灣高雄地方法院於以96年度易字第1266號判決（於96年12月19日宣判），判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，於97年1月22日確定，有前開判決書影本（雄檢101偵續413號影卷第221至227頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；縱然證券詐偽罪、違反非證券商不得經營證券業務罪為想像競合犯一罪關係；然追加起訴被告於97年4月28日販賣股票予林正亮之犯罪時日，已在確定判決96年12月19日宣判日之後，非該案確定判決之既判力效力所及，應另為判決，不得逕予諭知免訴。
(五)97年4月28日部分追加起訴，不應為不受理判決「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：..四、曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者。」刑事訴訟法第303條第4款定有明文；惟倘誤認欠缺實質訴訟條件（例如刑事訴訟法第252條第1款曾經判決確定者）而為不起訴處分確定，該不起訴處分因自始重大瑕疵、且無從補正，亦無從再議救濟，自屬當然無效，不生實質確定力，自得再行起訴（最高法院99年度台上字第7330號判決意旨參照）；被告經告訴人 王秋鶯 等人告訴，關於93年11月間至97年2月間止之違反非證券商不得經營證券業務犯行，經臺灣高雄地方檢察署檢察官認為此部分犯行，係集合犯一罪，誤認97年4月28日部分犯行，亦為96年12月19日宣判之臺灣高雄地方法院於以96年度易字第1266號確定判決既判力所及，而以99年度偵字第1263號依刑事訴訟法第252條第1款為不起訴處分確定（雄檢99偵1263號影卷五第154至155頁），依前開說明，自屬當然無效，該不起訴處分不生實質確定力，本案檢察官追加起訴，自無違反刑事訴訟法第260條重行起訴之限制，不得以此為不受理判決。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。訊據被告堅詞否認前開詐偽犯行，辯稱：伊並無於97年4月28日，對林正亮以不實文書或訊息等詐偽手段使其買賣股票等語。經查：
(一)林正亮於前開97年4月28日，因雲文璋聯絡，向○○○公司以20萬元，購得自 蔡譯瑩 名下轉讓之公司股票10張乙情，為被告所不爭執，並經證人即告訴人林正亮偵審指證明確，並有○○○公司股票影本、華南商業銀行匯款回條聯1張、財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本1件、代辦股票過戶委託書影本1件，及告訴人林正亮提出包含○○○投資效益評估、股東劉六郎股票、營利事業登記證、○○○第3期刊物、○○○養生文化園區宣傳資料等文宣資料在卷可憑（他1399卷第37至41、63至76頁）。
(二)前開宣傳資料「績優股東群」記載「劉六郎（輔英科技大學教授）」、「黃書紳（陽明醫學大學眼科副教授）」（他1399卷第66頁），對照證人林正亮結證：「（提示他字第1399卷第63至76頁，這是否就是那一份你說雲文平給你的○○○宣傳資料？）對。」、「（前面記載的績優股東群有寫一些輔英科技大學教授、陽明大學眼科副教授的資料，是否因為這些股東看起來都很有名望，所以你就對投資有信心？)對。」（原審卷一第80頁）、「（這個文書跟訊息給你的時間是否在95年11月16日你第一次購買股票之前？）是。」、「（97年4月28日你之所以願意繼續購買並不是因為他有提出其他新增的資料，而是基於你之前的訊息去判斷？）對。」（更審卷二第10頁），其於97年4月28日第二次購買股票確受有前開文宣內記載「劉六郎」、「黃書紳」等教授資料之影響甚明。
(三)公訴人所指被告利用「劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為○○○公司之創始股東」、「又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東。」等不實文書訊息詐偽云云，經查：
1.證人劉六郎因領有尊榮卡而成為○○○公司股東，除經證人劉六郎結證：「我有一張VIP卡，就是股東尊榮卡」、「(公司有無發給你股利？)那是有一次就是一張」、「（你是否確實是股東身分？）應該是，但是沒有出資的股東」（原審卷一第69至70頁），並有卷附93年2月9日「○○○○○事業股份有限公司股東名簿」（調查局影卷第217頁反至第218頁），則卷附宣傳資料所列「績優股東」，並無不實；公訴人誤認被告將劉六郎列為「創始股東」云云，屬不能證明。
2.證人黃書紳於93年間，因出資認股而成為○○○公司股東，有卷附93年2月9日「○○○○○事業股份有限公司股東名簿」（調查局影卷第217頁反至第218頁），已然無疑；證人黃書紳曾在陽明醫學大學擔任過臨床副教授乙節，經其證稱明確（原審卷一第118頁），並有黃書紳列印「陽明醫學大學臨床副教授」名片在卷（原審卷一第139頁）；至於國立陽明大學101年2月20日陽人字第1012000774號函覆，雖敘明：
黃君 （黃書紳）並非在職專任教師，亦非離退專任教師等旨（偵6085卷二第7頁），亦經證人黃書紳證稱：「我曾經在臺北榮民總醫院眼科部，從住院醫師、總醫師到主治醫師，這段時間應該是從68年8月6日到78年11月5日，這個時候我們是陽明醫學院的臨床教學實習醫師的醫師，他們的學生委託在我們榮總做實習工作，所以我們這些專職的總醫師、主治醫師通通是他們的臨床教學醫師，他就會給我們臨床的總醫師或副教授這些職稱，但這不是專任教師，我也沒說我是專任。」、「是無職無給的聘書，只是一個榮譽職」（原審卷一第118頁反），敘明專任副教授與臨床副教授之不同，前開證述尚屬可信；公訴人謂此臨床教職係屬虛構不實云云，亦屬不能證明。
(四)綜上，公訴人追加起訴所憑證據，未達於通常一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度，不能證明被告確有詐偽犯行，無從形成有罪心證，依法應為無罪判決之諭知。
四、上訴審判斷
(一)原審認為被告指示雲文璋推銷販售股票予林正亮，不能證明，而諭知被告無罪，雖與本院採認理由不同，然結論並無二致，原審判決經核並無不當。檢察官上訴意旨略以：證人雲文璋有依被告指示推銷販售股票、公司損益表等資料均係由被告交付予林正亮云云，足證被告與雲文璋共同參與兜售股票云云，縱屬可採，仍因前開追加起訴意旨㈤所指之上開不實文書與訊息不能證明，而應為無罪諭知，檢察官上訴據此指摘原判決不當云云，要無可採，應予駁回。
(二)原審漏判被告被訴97年4月28日以前開追加起訴意旨㈠至㈤等不實文書及訊息，對林正亮犯詐偽罪部分，原審法院僅就追加起訴意旨㈤文書訊息之詐偽方法，於理由內論及而為無罪判決；其餘㈠至㈣等文書訊息部分，理由內則未曾論及，而未經判決，且與前開判處無罪部分，已無不可分關係，即屬原審漏判，由本院函請原審法院補充判決。
五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林仲斌追加起訴、檢察官徐書翰提起上訴、檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國108年4月23日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官林宛妮中華民國108年4月23日附錄法條:
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。