裁判字號：臺灣新北地方法院109年聲字第3092號刑事裁定
裁判日期：民國109年08月14日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定109年度聲字第3092號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官受刑人楊政道上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109年度執聲字第2272號），本院裁定如下：
主文甲○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表所載，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第53條、第50條第1項、第51條第5款分別定有明文。次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，上揭法律明文之定刑限制，即法理上所稱之外部性界限。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院108年度台抗字第1250號、第1336號刑事裁定意旨參照）。再按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金；第1項規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第1項前段、第8項亦定有明文。又按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院82年度台抗字第313號裁定意旨參照）。
三、再按執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。
四、經查：㈠受刑人甲○○因犯如附表所示各罪，經本院先後判處如附表
所示之刑，並分別確定在案，各罪並均為附表編號1裁判確定前（即108年9月25日）所犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該案判決書附卷可憑。又附表所示之各罪均經判處得易科罰金之有期徒刑，非屬刑法第50條第1項但書所列情形，自得由檢察官依同條第1項前段規定聲請定應執行刑，是聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，應予准許。
㈡受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，前經本院109年度
聲字第452號裁定定應執行有期徒刑6月確定乙節，有該裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，本院定其應執行刑，不得踰越刑法第51條第5款所定法定之外部性界限，即如附表所示各罪所宣告刑之總和，亦應受內部性界限之拘束，即不得重於附表編號1至2及3所定之原應執行刑加計之總和。再審酌受刑人所犯各罪，附表編號1至3均為施用第二級毒品罪，其犯罪類型、行為態樣、動機均相仿，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，兼衡受刑人所犯行為次數、犯罪時間相近，且受刑人犯後均坦承犯行，並折服第一審判決，犯後態度良好，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，在上開外部性及內部性界限範圍內，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於附表編號1至2已執行部分乃檢察官將來指揮執行時應予扣除之問題，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如
主文。中華民國109年8月14日
刑事第十七庭法官陳幽蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官李翰昇中華民國109年8月17日