裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國103年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第35號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳怡淳選任辯護人財團法人法律扶助基金會 王鳳儀 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10928號），本院判決如下︰
主文陳怡淳共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元與 蔡錦標 （音譯）之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡錦標（音譯）之成年男子財產連帶抵償之。緩刑肆年。
事實
一、陳怡淳 明知愷 他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟與自稱「蔡錦標」（音譯，未據起訴）之成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「蔡錦標」負責取得第三級毒品愷他命並分裝，再由陳怡淳於民國102年3月20日凌晨1時許，在位於新竹市○○路○○○號之「華揚檳榔攤」（起訴書誤載為華陽檳榔攤，應予更正）內，以新臺幣（下同）1千元販賣重約2公克之愷他命予 楊宗憲 ，並向其收取1千元之對價，以謀取差價之不法利益。 嗣經警 於102年3月27日18時許，持搜索票在「華揚檳榔攤」查獲另案被告 姜碧華 （業經臺灣高等法院以103年度上訴字第364號判決判處應執行有期徒刑3年2月），再經蒐證後於102年11月20日10時35分許，在新竹市○區○○街○○○○號2樓201室為警持拘票拘提陳怡淳到案，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件關於證人楊宗憲、姜碧華於警詢之證述，在本院準備程序及審理時，被告及其辯護人就證據能力一節均表示無意見，本院審酌證人楊宗憲、姜碧華於警詢時之證述，係於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上開事實，迭經被告陳怡淳於警詢、偵訊及本院行準備程序、審理時坦承不諱（10928號偵卷第8頁背面至第10頁、第48頁至第49頁、本院卷第15頁背面、第31頁背面、第33頁），核與證人楊宗憲、姜碧華於警詢及偵訊時之證述大致相符（3380號偵卷影卷第12頁、第17頁背面、第74頁至第75頁、第179頁、第183頁背面、第197頁至第198頁），並有現場照片3張在卷可稽（10928號偵卷第35頁至第36頁），足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。又被告供承自稱「蔡錦標」之成年男子，在每賣出1千元的愷他命1包即會交付其2百元之利益，是被告主觀上確均有從販賣毒品愷他命中賺取利潤之意圖，亦堪認定。
㈡、綜上，本案事證明確，被告所為販賣第三級毒品愷他命予楊宗憲1次之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告陳怡淳所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告就上開販賣第三級毒品罪與自稱「蔡錦標」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（起訴書漏載共犯部分，業據公訴人當庭補充更正【本院卷第31頁背面】）。又按，毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應減輕其刑。經查，被告就上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，於警詢、偵查及本院準備準備程序、審理中均曾自白，本院認上開部分符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
㈡、次按，刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。被告因單親獨力扶養幼子，壓力甚大而沾染施用第三級毒品愷他命之惡習，兼以經濟困頓致為求獲得額外收入，始為毒品販賣，惟其販賣第三級毒品愷他命之次數僅1次，販賣對象僅1人，交易之數量非多、金額僅為1千元，堪認係偶然從事小額交易，為毒品交易之最下游，又居於被動受其他正犯指示之分工角色，其情節、惡性顯遠不如大量或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院審酌再三，認科以上述經減刑後之最輕法定本刑即2年6月以上有期徒刑，仍屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，則其情輕法重，猶屬明顯，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條遞減之。
㈢、爰審酌被告陳怡淳販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，又被告販賣第三級毒品愷他命之次數為1次，販賣對象1人，所為係小額交易，並兼衡其前無任何犯罪紀錄、國中肄業之智識程度、現從事技術員之生活狀況暨被告自警詢、偵查起至本院準備程序及審理時均自白全部犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣、末按，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因為單親扶養幼
子、經濟欠佳而一時失慮，致罹刑典，犯後終能坦承犯行，尚具悔意，堪認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，復考量被告身為人母，尚有幼子需由被告照顧，有被告之戶籍謄本1紙附卷可佐（本院卷第37頁），因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑4年，以啟自新。
㈤、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第7939號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照）。共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是販賣毒品所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部一部不能沒收時以其財產抵償之。惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第1734號判決意旨參照）。經查，被告所為共同販賣第三級毒品愷他命1次犯行，所得價款為1千元，雖未扣案，然既係其犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯共同負責之法理連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與自稱「蔡錦標」之成年男子2人之財產連帶抵償之。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防
制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。
中華民國103年4月24日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官王碩禧法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月24日
書記官陳麗麗附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。