裁判字號：臺灣桃園地方法院104年簡上字第116號刑事判決
裁判日期：民國105年01月06日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度簡上字第116號上訴人即被告 林玉蝶 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國103年11月27日第一審103年度桃簡字第939號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第6855、7581號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國103年間於址設桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市○○○路○○○○號之「尊爵美容生活會館」（下稱尊爵會館）擔任會計兼美容師之職，竟與尊爵會館負責人甲○○共同基於意圖使女子與不特定男客猥褻而容留、媒介以營利之犯意聯絡，媒介店內女性美容師為來店男客從事撫摸男客生殖器至射精之俗稱半套猥褻服務，其收費方式為按摩70分鐘收費新臺幣（下同）1,600元，由美容師分得其中1,
000元，另600元則為店家所得以為牟利。嗣有員警 翁松圳 於103年3月19日23時50分許，喬裝男客至尊爵會館消費，乙○○即媒介店內美容師丙○○為翁松圳按摩，待丙○○偕翁松圳至該店2樓包廂進行按摩服務，並於按摩期間以潤滑油塗抹於翁松圳之生殖器以欲提供半套性服務之際，翁松圳旋表明員警身分並予制止，進而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院簡上字卷第17頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前揭規定，認前開證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承其於尊爵會館擔任美容師之職，惟矢口否認有何意圖使店內美容師與男客為猥褻行為而予媒介之犯行，辯稱：我不是尊爵會館會計，我也沒有媒介美容師給男客，當天是丙○○自己帶喬裝員警至2樓包廂云云。經查，甲○○係尊爵會館負責人，該店消費方式為按摩70分鐘1,
600元，其中美容師分得1,000元，店家分得600元，而員警翁松圳於103年3月19日23時50分許，喬裝男客至該會館消費，並由美容師丙○○偕至2樓包廂以提供按摩服務，而丙○○於按摩期間有以潤滑油塗抹翁松圳之生殖器以為提供半套性服務，後因翁松圳表明員警身分而予制止，另甲○○因丙○○於前開時、地欲為員警翁松圳提供半套性服務之舉，而經檢察官以其涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌為由，聲請簡易判決處刑，並經本院以103年度桃簡字第939號判決就甲○○此部分犯行判處有期徒刑4月確定等情，業據被告於本院審理中所不爭執，核與證人即員警翁松圳前於偵訊及本院審理中，就其於上開時間喬裝男客至尊爵會館消費，而經丙○○帶至店內2樓包廂進行按摩服務，於後丙○○並將潤滑油塗抹於其生殖器上以欲提供半套性服務旋遭其表明員警身分制止等情所為之證述（見偵字7581號卷第58頁，本院簡上字第113頁）、證人丙○○前於警詢中，就其於上開時、地確有接待喬裝員警（即翁松圳）至尊爵會館2樓包廂以提供按摩服務，期間並有潤滑油塗於喬裝員警生殖器上以欲提供半套性服務，另尊爵會館提供按摩服務之收費方式為70分鐘1,
600元，其分得1,000元，店家則分得600元等情所為之證述（見偵字7581號卷16頁反面至17頁），以及證人甲○○前於偵訊中，就尊爵會館為其經營等情所為之證述（見偵字7581號卷第57頁），情節大致相符；並有桃園縣政府警察局桃園分局執行臨檢查察現場紀錄表1份、現場照片8張、經濟部102年10月15日經授中字第00000000000號函1份及該函所附之尊爵美容事業有限公司變更登記表各1份暨本院103年度桃簡字第939號刑事簡易判決1份在卷可稽（見偵字7581號卷第21至29頁，本院簡上字卷第3至5頁反面），則此部分事實，首堪認定。是被告於103年3月19日究否為尊爵會館會計，從而兼負招呼客人進而安排店內美容師以為來店客人提供性服務服務之媒介行為，即為本件之審認重點。
二、被告前於警詢中供稱：103年3月19日當天因老闆甲○○所請之現場負責人生病休假，而我是該店（指尊爵會館）會計，所以老闆請我幫忙招呼客人，並幫忙安排小姐為客人從事按摩服務，當天22時50分有客人按門鈴進來消費，我在櫃臺當會計，看到客人（指員警翁松圳）就出來按門鈴並請客人坐，我問客人有沒有來過，客人說有來過，所以小姐出來接待客人，並帶客人上樓，丙○○是我媒介與客人從事色情交易，至於丙○○為何從事色情交易，是她個人行為等語；嗣於偵訊中供稱：我從去年（指102年）11月份至尊爵會館上班至今，我是會計，若有休假月薪約為28,000元，如沒休假月薪則約32,000元，會計要幫老闆收錢，小姐會將錢交給我，我再把錢交給老闆（指甲○○），要寫單子紀錄哪位小姐給我多少錢，我統計後再拿給老闆，客人由排到班的小姐帶去包廂，小姐並無底薪，消費方式為70分鐘1,600元，小姐分1,000元，公司分600元，…當天我沒有介紹價錢也沒有帶客人等語，業據本院當庭勘驗被告於警詢及偵訊時之錄音光碟確認無誤，有本院準備程序筆錄1份在卷可憑（見本院簡上字卷第29頁反面至30頁反面、第32至33頁、第35頁）。
依被告之前揭供述，其於警詢及偵訊中既均稱其於103年3月19日係擔任尊爵會館會計之職，且就其依老闆甲○○指示及本於會計職務負有幫忙招呼客人及安排小姐為客人提供按摩服務等節，亦均供述甚詳；另被告此等供述內容，亦與證人甲○○前於警詢中所為有關當日乙○○為其所雇用之會計，負責記帳及幫忙管理該店並招呼客人等情所為之證述（見偵字7581號卷第12頁），互核相符，則檢察官及原審認被告於尊爵會館擔任會計職務，自均有所依憑，而無何憑空逕予虛指之情。
三、被告嗣於本院審理中雖辯稱，其於尊爵會館僅為美容師而未擔任會計，且其於偵查中之所以供稱擔任該店會計之職，係因警詢時為其製作筆錄之員警及甲○○向其表示，若承認為會計即可沒事，其因而供稱自己為該店會計云云；另證人甲○○於本院審理中亦為被告證稱：我是尊爵會館實際經營者，尊爵會館並無會計，而店內美容師是用排班的，如有客人來，小姐在監視器看到後會到大門開門帶客人進來，自己接待客人，本案遭查獲當天被告應該不算是顧店的，我只是請被告幫我維持小姐間排班的公平性，被告是店裡的小姐，而本件遭警查獲後在警察局時，因警察是以媒介來對被告做筆錄，但被告不承認，所以在僵持之際，我和員警翁松圳有私下討論如果叫被告承認是會計，被告就會沒什麼事，當時警察並沒有跟我說會計也是共犯，所以我才在製作警詢筆錄前跟被告說承認是會計在法庭上沒有什麼事，…我於警詢中之所以稱被告為該店現場負責人，係因我與被告認識比較久，而被告與店內其他小姐都是越南籍，所以我請被告幫我與店內其他小姐溝通、傳達，又因被告的中文比其他小姐好，若有客人與小姐無法溝通時，可請被告幫忙，我是基於前述原因而請被告幫我招呼客人、看頭看尾，我不知道這樣會造成被告卡到官司，另店內小姐是排班制，每位美容師做的客人她們自己都會記帳，並先行保管向客人所收取之費用，然後再記帳，並於下班時將她們的帳跟錢放在櫃臺抽屜，我再找時間去店裡結帳等語（見本院簡上字卷第67至68頁、第70頁反面、第116頁反面至117頁反面）。然證人翁松圳於原審及本院審理中結證稱：被告之警詢筆錄是我製作，當時被告可能聽不懂我們的詢問，我就請被告的老闆甲○○跟被告解釋，做完筆錄後我還重複一次給被告聽，故被告當時是出於自由意識而為陳述，…我並無跟被告或甲○○說被告只要承認是店內會計就會比較沒有事，我不可能講這種事情，我們事證到哪就偵辦到哪，而被告在查緝後的確有說她是美容師，但我跟被告說我無法確認你是美容師還是店裡面的媒介，此部分要由法院作釐清等語明確（見本院桃簡字卷第44頁，本院簡上字卷第63頁反面至64頁）；再衡諸證人翁松圳當日於尊爵會館查獲證人丙○○提供半套性服務之舉，進而欲就該店負責人甲○○及被告是否涉有意圖使店內小姐與男客為猥褻之行為而容留、媒介以營利罪嫌進行偵查之際，其偵辦重點理應在確認被告當日究有無媒介、容留店內美容師之舉，而與被告是否擔任該店會計，並無必然關係，則證人翁松圳於為被告製作警詢筆錄之際，自無刻意誘使被告供承自身擔任該店會計之動機與必要，依此復亦可認，被告及證人甲○○前揭有關證人翁松圳於警詢之際，有以倘被告供稱為店內會計即可沒事之辯詞及證述，實均難值採信為真，更堪認被告及證人甲○○前於偵查中所為有關被告於尊爵會館擔任會計職務之上開供述及證述，實均具相當之可信性無疑。
四、被告前於偵查中已供稱其為尊爵會館會計，並依證人甲○○之託而負責招呼客人、安排小姐為客人從事按摩服務，暨幫甲○○向店內小姐收取客人所給付之按摩費用後，再行轉交與甲○○，且需填單紀錄各小姐所繳交之款項金額等情如上，且此情亦與證人甲○○前於偵查及本院審理中所為有關被告該店會計，並負責記帳、幫忙管理該店及招呼客人等看頭看尾事宜此等上揭證述，核屬一致；再觀諸被告於本院審理中，經本院就店內小姐收取客人給付之按摩費用後如何保管此情予以訊問，而經被告供以：向客人收取之金錢會放在抽屜裡，先下班的小姐將錢放在休息室桌上，最後下班的小姐再統一將休息室桌上小姐所賺之金錢放到抽屜裡，因我固定睡在店裡，所以最後統一收錢放入抽屜保管的人是我等語（見本院簡上字卷第121頁），從而堪認被告確負有紀錄各小姐繳交按摩所得款項並保管店內收入現金之會計職務甚明；復衡諸尊爵會館既係以客人來店由小姐提供按摩服務藉以收取費用牟利以為經營，則該店管理人員於客人來店之際，理應與之招呼接待，並通知排班小姐來為客人提供按摩服務，以執行、落實排班制度，焉有店內人員於見客人來店不予招呼，或於知悉來客並非自身預約之客，即逕將來客置之不理而未進一步通知排班小姐前來接待之理？是綜前各情，堪認被告當日確有負責尊爵會館會計職務，並負有招呼、接待客人並為客人依排班順序安排小姐以提供服務之管理職責，則證人翁松圳當日到店消費之際，被告自有先予接待再依排班順序告知排班小姐前來接待、提供服務之媒介行為，至為明確，從而被告當日確有媒介證人丙○○以為證人翁松圳提供按摩服務此情，亦堪認定，被告辯稱其於當日並無何媒介之舉，亦與事實不符，無足採之。
五、尊爵會館之收費方式為按摩70分鐘收費1,600元，其中由按摩小姐分得1,000元、店家分得600元等情，既經本院認定如上，且證人翁松圳於偵訊及本院審理中，均未提及證人丙○○當日於欲提供半套性服務之際，有何開口要求給付額外費用或請翁松圳就其提供性服務勿對外張揚之情；基此堪認證人丙○○為客人提供半套性服務，其除原所可得之按摩報酬外，並無額外收入，則其何以於未有額外收入即願為來客提供半套性服務，並未有請客人就其提供性服務之情勿與張揚，以免遭店內他人知悉？細繹其因，除因店內小姐於一般按摩外，欲以額外提供半套性服務方式以招攬客人前來消費，藉以增加個人所能分得報酬，且該店就店內小姐欲以提供性服務方式藉以攬客之舉亦知之甚詳，進而欲藉此廣招本對按摩了無興趣惟僅性好此道者專程登門消費，從而趁勢坐收提增、擴大按摩業績之利外，別無其他，是以該店經營負責人甲○○及身負該店管理、會計職務之被告，自均具有藉性交易以營利之圖，當毋庸疑，則被告辯稱證人丙○○當日提供半套性服務之舉為其個人行為，而非其所知悉云云，自屬事後卸飾避責之詞，亦無足採信。
六、綜上所述，被告上開容留、媒介店內女子為男客為猥褻行為以營利之犯行，其事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為猥褻之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號判決意旨可資參照）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○就前揭容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
二、原審同此認定，依刑事訴訟法第449條第1項、第3項，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書之規定，並審酌被告被告行為足以妨害社會善良風俗，而其未有其他犯罪科刑紀錄，素行尚佳，然犯後猶飾其詞、否認犯行，暨其係因負責人不在現場始引介顧客之犯罪動機等一切情狀，量處被告有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴人提起本件上訴，仍執前詞以否認犯罪並指摘原審判決不當，顯無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中華民國105年1月6日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官何宇宸法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佩伶中華民國105年1月6日