臺灣高等法院111年度上訴字第1288號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1288號刑事判決

裁判日期：民國111年07月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1288號上訴人即被告 范柏紳 選任辯護人 林芬瑜 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度原訴字第35號，中華民國110年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第5793號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於范柏紳之罪刑部分撤銷。
范柏紳共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事實
一、范柏紳、 王韻雯 （經原審判處有期徒刑2年6月，未據上訴）均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由王韻雯於民國110年1月3日晚間7時11分許，持其所有之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案行動電話）連結上網際網路，以交友軟體SAYHI之暱稱「嵐嵐」發布「有需要可以找我，執銷員」之暗示販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，著手販賣毒品以牟利。適桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所員警於同日晚間7時33分許執行網路巡邏時發覺上開訊息，即以暱稱「Allen」佯裝購毒者聯繫王韻雯，佯稱欲購買第二級毒品甲基安非他命，王韻雯遂以通訊軟體微信WeChat、暱稱「樂兒p^Ⅰ^q」與員警聯繫談妥交易細節，並於110年1月4日凌晨0時許，與范柏紳一同駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市林口區粉寮路與工八路口之自助洗車場，與佯裝為購毒者之員警 陳俊錋 見面，待陳俊錋進入上開車輛副駕駛座，由王韻雯向其收取新臺幣（下同）2萬3,000元，再由范柏紳將預藏在洗車場投幣設備內之甲基安非他命1包取出，進入上開車輛後座並交付與陳俊錋，經陳俊錋表明員警身分當場查獲而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重17.5396公克）及本案行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告范柏紳、辯護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第114、115頁），核與證人即同案被告王韻雯證述情節相符，且有員警陳俊錋所製作之職務報告、桃園市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案譯文表、現場查獲照片、平鎮分局平鎮派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體SAYHI、微信之對話內容翻拍照片在卷可稽，並有第二級毒品甲基安非他命1包扣案可佐，上開毒品經鑑定結果亦確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院110年2月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參，是堪認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王韻雯就上開販賣第二級毒品未遂犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、刑之減輕事由：㈠被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。該條例第17條第2項定有明文。
而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，並應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由等各種相關因素（最高法院107年度台上字第2052號判決意旨參照）。本案被告於本案偵訊及原審中，均供承係由其將毒品交付予喬裝為買家之員警等語（見偵卷第166至167頁、原審卷第166、275頁），就所參與交付毒品之犯罪事實主要部分業已為肯定供述，於本院審理時亦坦承犯行，堪認有於偵查及歷次審判中均自白，應依上開規定減輕其刑，並與前開未遂減輕事由依法遞減之。
㈢辯護人固為被告主張應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟
按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，法定刑度為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，經依前開所述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，刑度已非甚重，且販賣毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是其最低刑度較販賣毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且被告亦非受到外在環境之逼迫而不得不為前開犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，認本件並無適用刑法第59條之餘地，辯護人上開主張尚非有據。
五、本院之判斷㈠原判決關於罪刑部分撤銷改判：
⒈原審同認被告有罪，予以論罪科刑，固非無見，然其未慮及
被告已就交付毒品之犯罪事實主要部分已為肯定供述，而未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，亦未及審酌被告於本院審理時坦承其與王韻雯共同販賣毒品犯行，尚有未洽。被告上訴坦承犯行，請求從輕量刑，即非無據，基於罪刑不可分之原則，應由本院就原判決罪刑部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，對個人健康及
社會秩序影響甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令，公然於不特定人得以瀏覽之通訊軟體內販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為非當，幸經員警於執行網路巡邏時察覺，而未生販賣既遂使毒品流入市面之結果，並考被告之犯罪動機、目的、手段、參與程度、本案毒品數量，及於偵查及原審中均否認犯罪，迄於本院審理時始坦承犯行，兼衡以其智識程度、家庭生活經濟情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡原判決關於沒收部分上訴駁回：
按刑法就沒收制度定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。另於刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」查被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，效力自應及於沒收部分。而原判決就沒收部分，業已敘明：①扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為17.5396公克，含包裝袋1只），除鑑驗用罄部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；②扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供同案被告王韻雯用聯絡販賣毒品事宜之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；③扣案蘋果廠牌IPHONE6行動電話（IMEI：000000000000000）、蘋果廠牌IPHONE6SP
lus、SAMSUNGGalaxyJ4行動電話（IMEI：00000000000000
0、000000000000000）、SAMSUNG藍色A8S、ASUS廠牌行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000）各1支，無證據足認與本案犯罪有關，均不予宣告沒收。經核原審就上開沒收部分之認定，與法並無違誤，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官陳慧玲、朱婉綺到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國111年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。