裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第929號刑事判決
裁判日期：民國96年11月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第929號上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺中監獄台中分監執行中）上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳建勛 律師
陳慧錚 律師 鄭旭廷 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1791號中華民國96年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22706號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○前因重利案件，經臺灣高雄地方法院以民國88年度雄簡字第998號判處有期徒刑4月確定，於89年6月7日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與其妻丙○○（原名 賴妍婷 ）均明知丙○○所有之BENZ車號00-0000號自小客車，已於93年2月18日，設定動產擔保抵押權予台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行），以擔保台新銀行對丙○○之新臺幣（下同）130萬元貸款債權（該筆貸款約定自93年3月18日起至97年2月18日止，以每月為1期，每期應繳納33
600元），復於同年10月1日，以15萬元典當於址設高雄市○○區○○○路○○○號之「華泰當舖」，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年10月間某日，在高雄縣鳥松鄉某社區內，推由乙○○以「 馮有彬 」名義，故意隱瞞向台新銀行申辦貸款並設定該車動產擔保抵押，及向華泰當舖典當該車之交易重要事項，出面向鄰居甲○○表示願將上開自小客車以130萬元賣給甲○○且可立即過戶，甲○○信以為真致陷於錯誤，而同意購買上開自小客車，並先於93年10月底某日，在乙○○、丙○○之住處將買車款項現金50萬元交給乙○○收受，復於93年11月初至94年3月間，以當面給付現金或匯款之方式，陸續支付車款共計39萬5千元予乙○○，乙○○則於93年11月間某日，將上開自小客車、鑰匙、行照影本交給甲○○使用，惟一直未辦理過戶登記。嗣於94年初某日、94年9月中旬某日，乙○○分別告知甲○○上開自小客車已抵押擔保銀行貸款、已典當於當舖之事，該車並於94年10月7日遭華泰當舖取走，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、證人 鍾政芳 於偵查中經具結向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。
二、卷附華泰當舖收當拖吊取車及典當之登記資料1份，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官、被告2人及辯護人，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該書面陳述作成時並無何不當之情形，且與待證事實相關，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告乙○○辯稱：賣車時有告訴甲○○該車有貸款不能過戶，甲○○說沒關係車子可以開就好了，沒有要詐騙甲○○的意思云云；另被告丙○○辯稱：車子都是乙○○在使用、處理，他和甲○○間買賣上開自小客車的事情伊完全不知情，告訴人交付車款時伊也不在場云云。
二、經查：
（一）被告乙○○對其妻丙○○所有之廠牌BENZ車號00-0000號自小客車，有上開設定動產擔保抵押權予台新銀行、典當於華泰當舖之情形，並曾於93年10月間，由其以「馮有彬」名義，將該車以130萬元賣給其鄰居即告訴人甲○○，於賣車前並沒有將車子典當之事告訴甲○○，甲○○陸續共交付89萬5千元，其則將車子、鑰匙、行照影本交給甲○○使用，後來車子被華泰當舖拖走等情，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時供承明確（見高雄地檢署95年度他字第3374號偵查卷宗第52頁、原審95年11月21日準備程序筆錄、本院卷第54頁）；且證人即告訴人甲○○於原審審理時亦證稱：93年10月間，伊鄰居乙○○自稱是「馮有彬」，在大家居住的社區（位於高雄縣鳥松鄉）裡向伊說要換車子，要把車號00-0000號自小客車賣給伊，沒講車子有抵押貸款及典當的事情，後來雙方約定成交價為
120萬元或130萬元，且要立即過戶，93年10月底，伊在乙○○家裡把車款現金50萬元交給他，有說到這是買車的頭期款，當時賴妍婷（即丙○○）也在場，乙○○拿到錢後，就當場把錢轉交給賴妍婷，93年11月間，乙○○將車子交給伊使用，後來在93年11月初至94年3月間，乙○○又以車子要繳稅金、有貸款等理由陸續向伊拿了39萬5千元，那些錢都是車款的一部分，94年3、4月間，因為車子一直沒有過戶，乙○○說是因為他太太不願意過戶，伊就去問丙○○，問她要怎樣才願意將車子過戶，但丙○○都不置可否，於94年年初，乙○○告訴伊車子有貸款的事，到了94年9月中旬，乙○○約伊去和華泰當舖的人談車子的事，伊才知道車子已經被典當，再過2、3個星期，伊開車出去時，車子就被拖走了，伊當時不知道是誰把車子拖走，還去報警，後來才知道是當舖拖走，如果買車前就知道這輛車子有貸款未付清或已被典當，就不會買了等語（見原審96年7月4日審判筆錄）。再參以，被告乙○○於93年10月向告訴人表示欲出賣上開自小客車時，上開自小客車所抵押擔保之銀行貸款尚超過100萬元（已繳貸款7、8期，共計23萬5200元或26萬8800元），故若被告乙○○確有將該車抵押貸款之情事具實告知告訴人，則依常理，告訴人即使仍願購買該車，在為求確保買車後可順利取得車輛之所有權，告訴人理應將車款優先用來清償銀行貸款，以便塗銷抵押權，剩餘款項才交給被告乙○○，豈有甘冒將來車輛隨時可能被台新銀行取走抵償債務，置該車抵押擔保之銀行貸款於不顧，而仍逕行將高達89萬5千元之款項交給被告乙○○之理？故被告乙○○辯稱：買賣時有向告訴人說明上開車輛有銀行貸款不能過戶云云，亦顯與常理有違，不足採信。此外，復有車號00-0000號自小客車動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、車輛動產抵押契約書、華泰當舖收當拖吊取車及典當之登記資料各1份在卷可稽，足認被告乙○○確有故意隱瞞前開自小客車已設定動產擔保抵押權予台新銀行，擔保之貸款尚未清償完畢，且另以15萬元典當於華泰當舖等交易重要事項，向告訴人表示欲出賣前開車輛，致告訴人陷於錯誤同意買受該車，並陸續交付車款89萬5千元無疑。
（二）被告丙○○為車號00-0000號自小客車之車主，亦係由其出面向台新銀行申辦貸款並設定該車動產擔保抵押，及向華泰當舖典當該車，有被告丙○○簽名之前開自小客車動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、車輛動產抵押契約書在卷可考，並據證人即華泰當舖負責人鍾政芳於偵訊時證述明確（見高雄地檢署95年度偵字第22706號偵查卷宗第20-21頁），則被告丙○○對上開自小客車有抵押擔保銀行貸款及已典當之事顯然知之甚詳。而告訴人於93年10月底將車款50萬元交給被告乙○○時，被告丙○○在場，也知悉該筆款項是買車頭期款，仍將該筆款項收下，後來告訴人亦曾追問被告丙○○要怎樣才願意將車子過戶之事實，已據證人即告訴人甲○○證述如前。再參以，被告丙○○係上開自小客車之車主，若該車隨意交由他人使用或下落不明，被告丙○○不僅要負擔稅金及發生交通違規時須繳納之罰鍰，甚至可能觸犯動產擔保交易法第38條之刑罰（該條刑罰規定嗣於96年7月13日廢止），則衡情被告丙○○自不可能對該自小客車之去向毫不過問、關心，且告訴人自93年11月間某日起至94年10月7日止，使用上開自小客車已將近1年，被告丙○○與告訴人又為鄰居，住在同一個社區內，碰面機會不少，被告丙○○實無不知該車已由被告乙○○出面賣給告訴人之理，又被告丙○○與乙○○係夫妻，關係至為親密，且證人即被告乙○○於本院審理時亦證稱：我是先斬後奏，我賣車後，在婚姻關係存續間，她（丙○○）不可能完全不知情等語（見本院卷第78頁），而告訴人於93年10月間即已同意購買該車，至
93年10月底始交付買車款50萬元（詳於前述），故益證被告丙○○顯亦明知上開自小客車有抵押擔保銀行貸款及典當於華泰當舖之情形，仍與被告乙○○共同意圖為自己不法之所有，故意隱瞞上開交易重要事項，使告訴人陷於錯誤而支付車款甚明。
（三）綜上所述，被告2人前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信，被告2人前開犯行均堪認定。
三、核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○前因重利案件，經臺灣高雄地方法院以88年度雄簡字第998號判處有期徒刑4月確定，於89年6月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告2人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，（1）關於第47條累犯之規定，修正前規定：
「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，因修正後之法律增加「故意」之要件，此部分比較新舊法律之結果，以修正後之法律較有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之修正後法律。（2）刑法第28條共犯規定，修正前規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，此部分比較新舊法律之結果，以修正後之法律較有利於被告
2人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之修正後法律。另中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，本案被告2人犯罪時間均係於96年4月24日以前，又無該條例第3條規定不予減刑之情形，均分別依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1。
四、原判決認被告罪證明確，因而適用刑法刑法第2條第1項、第28條、第47條第1項，第339條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，並審酌被告2人均值青壯，不思以正當方式賺取財物，竟貪圖不法利益而詐騙他人，使告訴人陷於錯誤，共計交付89萬5千元，告訴人損失非輕，復未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損失，本案主要係由被告乙○○出面向告訴人詐騙等一切情狀，就被告乙○○部分，量處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月；就被告丙○○部分，量處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，併諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日；並說明被告丙○○所犯為最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，經減刑後，已減為6月以下有期徒刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定，應併諭知易科罰金之折算標準，而其行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」關於易科罰金之折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（自95年7月1日起已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告丙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，即應以新臺幣900元折算1日。惟刑法第41條第1項前段已於95年7月1日修正公布施行，修正後規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或
3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正公布施行前之規定較有利於被告丙○○，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告2人上訴意旨，均否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
五、查被告丙○○未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，此次係屬偶發初犯，本案其亦非主謀，是其經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。緩刑部分應逕適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第第1項1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年11月21日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官陳箐以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年11月21日
書記官張宗芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。