裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3698號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3698號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
己○○共同指定辯護人陳聰敏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9726號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年。販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴連續販賣第二級毒品之部分無罪。
己○○無罪。
事實
一、丙○○前於民國89年間因過失致死案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年度交上易字第134號判處有期徒刑5月確定，於91年5月2日入監執行完畢。惟未能警惕，復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於94年10月16日下午8時12分許，因甲○○以行動電話門號0000000000撥打與己○○所有而與丙○○共同使用之行動電話門號0000000000號聯絡，欲向丙○○購買價值新臺幣（下同）1,500元之海洛因毒品，經丙○○允諾達成買賣之合意後，同日晚上某時，甲○○即前往丙○○上開梓官鄉住處，向丙○○拿取數量不詳之海洛因1包而完成交易。嗣為警監聽上開丙○○所使用之行動電話，並於94年11月16日下午4時許，持搜索票前往高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號丙○○住處搜索而查獲。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本判決所憑證據：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其中所稱「法律有規定者」，分見於同法第159條第2項至第159條之5各條項之規定，係依各該傳聞證據之性質為言詞陳述或書面陳述、陳述來源或取得過程為何、有無正當理由致無從在審判中詰問或對質，及基於改良式當事人主義之精神，當事人或辯護人是否放棄其對質詰問權，而同意作為本案之證據等事由，據以排除傳聞法則之適用。
二、關於檢察官所提出憑以認定起訴事實之各項證據，被告及辯護人以證人丁○○警詢及偵查中陳述、證人己○○於警詢中有關被告丙○○之陳述、證人甲○○之警詢陳述，俱屬傳聞；卷附監聽譯文雖係合法監聽，但譯載內容並非真實，認均無證據能力。查證人丁○○、己○○、甲○○於本院審理時均經到庭結證，己○○到庭證述與警詢所陳有關被告丙○○部分並無歧異，該警詢之陳述無引證之必要。丁○○、甲○○均到庭否認向被告丙○○購買毒品之情，均與警詢陳述不符。本院審酌丁○○雖否認警詢所述情節，並陳稱警詢時受警方人員刁難，要求要咬出被告二人，不讓伊休息等語（見本院卷第270頁），然丁○○亦明稱未受警方人員毆打，且第一次製作警詢筆錄時，因精神狀況不佳，經告知警方後即未繼續詢問，使其休息，可見證人丁○○第二次受詢時係經考慮周詳，精神狀況及受詢心理均屬健全，而警方詢問希望能指證被告，係以合法監聽後譯文內容為其憑據，並非要求誣告，是其警詢所陳係依個人自由意志而為陳述，客觀上具有特別可信之外部情況，且為證明本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認其警詢所述，有證據能力。另證人甲○○警詢證述，因公訴檢察官以其偵查中證述較警詢所陳更為完整，對於辯護人爭執證據能力，表示無意見（見本院卷第276頁），是其警詢陳述已非證明本件犯罪事實所必要，無證據能力。
三、又被告二人之監聽譯文，係依通訊保障及監察法核發通訊監察書實施監聽，有臺灣高雄地方法院檢察署94年9月28日雄簡博雲聲監（續）字第001705、001706號通訊監察書2份在卷可稽（見警三卷第119-120頁）。而被告丙○○業於94年12月13日偵查中陳稱「94年9月中旬至10月底有使用0000000000行動電話門號」等語，本院審理時亦稱監聽票內0000000000、0000000000號行動電話門號都有使用過，622是我一人使用，552是己○○持有，但我有時也會用，經常是與己○○一起使用（見本院卷第103頁）；被告己○○於94年11月17日偵查中亦明稱0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號有時是伊使用，有時為被告丙○○使用等語（見偵一卷第4頁），足見監聽該行動電話門號所得對話內容，確屬被告二人之聲音無誤。雖本院摘錄該門號監聽所得其中一段對話內容之監聽錄音帶，送法務部調查局為聲紋鑑定結果，因待鑑聲音可供比對語句字數不足，不符合聲紋鑑定條件，故無法作聲紋鑑定比對分析（參見本院卷201頁所附法務部調查局96年4月27日調科參字第09600178650號聲紋鑑定報告書），然聲紋鑑定條件不足，與非被告二人對話錄音，本屬二事。被告二人既均陳稱上開門號為其等使用，使用時間與監聽時段相合，尤其被告丙○○於本院勘驗94年10月16日19時04分51秒及20時12分39秒，有關監聽0000000000號行動電話之對話內容結果，該監聽譯文所記載之監聽內容，雖有稍加節略，但並無不符或扭曲語意之情形，監聽譯文之記載與筆錄內容相符，有本院勘驗筆錄可稽，被告丙○○亦自承該二筆監聽對話者其中B之部分為其自己之聲音等語（見本院卷第94-95頁）。茲審酌該監聽譯文係依法定程序監聽後紀錄取得，被告二人坦承使用上開行動電話門號，被告丙○○並自陳上開勘驗內容之聲音為其本人，其等當時未知遭警監聽，可認係通常情況下所為之自然陳述，該陳述經監聽後依錄音內容作成監聽譯文，且經被告辯護人拷貝該相關錄音帶核對，未見爭執有何譯載不符之情，聲請勘驗部分亦無譯載不符之情，客觀上應具有特別可信之外部情況，且與待證事項具有關聯性，為認定犯罪事實存否所必要，故認檢察官所提出之監聽譯文，均有證據能力。
四、卷附檢察官所提出或被告所引用之其他傳聞證據，當事人雙方於本院審理中均同意作為證據，審酌該等證據作成時並未預作假設，斟酌利害，亦無違法取得等情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，俱得為證據。至上開無證據能力之證據，或未經引據為被告犯罪之事證，如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法之所禁，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、被告丙○○於本院審理時雖不否認於上揭時地使用0000000000號行動電話門號與甲○○聯繫，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：因與甲○○有個人恩怨，所以他才故意陷害我，我沒有販賣海洛因云云。經查：
（一）據證人甲○○於偵查中證稱「我都以0000000000與丙○○使用的0000000000號連絡」、「我只在94年的9或10月向丙○○買過海洛因，只買過一次」等語，並有卷附94年10月16日19時4分及20時12分之監聽譯文可供佐證。該二段監聽所得對話內容經本院當庭勘驗結果如下：
1、94年10月16日19時04分51秒對話內容：
A：喂！喂！你打來找我嗎？喂？喂？喂？
B：要做什麼？
A：你在哪裡？
B：...（聽不清楚）
A：你有要看...（聽不懂）嗎？
B：沒有啊！我剛來而已。
A：還是你跑一趟好嗎？
B：我沒車，我就剛從梓官來而已。
A：這樣喔！不然我過去，我過去好了。那個，那個硬的2千。
B：現在沒有。
A：啊？
B：現在沒有，現在沒有那個。
A：不然要什麼時候才有啊？
B：不知道，很多人在問那個。
A：這樣喔！喔！好。
2、94年10月16日20時12分39秒之對話內容：
A：喂！你等一下有車的時候，拿1500的「女生」給我好
嗎？
B：過去哪裡？
A：我家。有客人在我沒辦法出門。啊？
B：好啦！好啦！
A：啊？
B：好啦！
A：喔！上開二段段監聽譯文所記載之監聽內容，雖有稍加節略，但並無不符或扭曲語意之情形，監聽譯文之記載與筆錄內容相符等情，業經本院勘驗筆錄記載明確，被告丙○○更自陳該譯文中B之男子即是其本人（見本院卷第94-96頁）。佐以證人甲○○於偵查中證稱「94年10月16日19時4分及20時12分之監聽譯文（經提示監聽譯文）這是我與丙○○的電話，我問他有沒有『硬的2,000』，就是我問他有沒有安非他命2,000元，他說沒有，後來我又打電話給他，要向他買『1,500的女生』，就是買1,500元的海洛因」、「打完電話後我就去他家找他，當天晚上在他家，我向他買了1,500元的海洛因，重量不詳，我錢拿給丙○○，丙○○拿海洛因1包交給我，我沒有認錯人，我與丙○○是朋友」等語（見偵查三卷第96-98頁），足認甲○○所為指證符合事實，堪予採信。
（二）被告雖辯稱與甲○○前有怨隙，係遭誣指陷害云云，並提出證人乙○○為證。乙○○到庭證稱「94年與丙○○認識，甲○○的朋友曾欠我5萬元，我有叫丙○○向甲○○的朋友討債，甲○○的朋友住在甲○○的家，94年10月份去討債時，我在外面，沒有在場」等語（見本院卷第110-
112頁），甲○○到庭亦翻詞改稱「確有金錢糾紛，因怨恨才說有買毒品，當時有說要買，但是他那時候沒有貨」云云（見本院卷第159頁）。惟關於其三人所稱曾有債務糾紛一事，於調查證人乙○○之前，檢察官先行訊問被告，供稱「因為甲○○與乙○○有金錢往來，算是朋友關係，乙○○的朋友欠甲○○一筆錢，甲○○討不到，就要乙○○負責，我對甲○○說不行這樣子，就要替乙○○出面解決這件事情」等語（見本院卷第108頁）；甲○○則證稱「我欠他二哥的錢，他有向我討，但是我說我手頭不方便，所以他有委託丙○○來找我要，我們有金錢上的糾紛」等語（見本院卷第158頁）。參互以觀，究竟係乙○○之朋友欠甲○○金錢？抑或甲○○欠乙○○二哥金錢？甚或甲○○之朋友欠乙○○金錢？三人所述顯有歧異，自有串供之虞，是乙○○到庭所述因金錢糾紛，由被告丙○○出頭之情，甲○○翻詞否認向被告丙○○購買毒品云云，均係迴護被告之詞，均不足採信，被告否認犯行，亦無可採。
（三） 查海洛 因為政府嚴厲查緝之第一級毒品，物稀價昂，取得不易，加以施用毒品成習者，用盡家產，甚至不惜犯罪取財，身不由己，以求一解身心之癮，實屬現今社會常見病態之一。故如非至親交好或有特殊緣故，自無任意轉讓或無償贈與之理。被告丙○○上開毒品交易，係先洽商毒品種類、數量、價格，約定時間、地點交付毒品後收取金錢，其確有販賣毒品以營利之事實，已甚為明灼。綜上所述，本件事證明確，被告丙○○之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）法律變更所涉新舊法之比較：按本件被告行為後，刑法部分條文業於民國94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，依刑法第2條第1項之規定，應就本案適用法律修正部分，為從舊從輕之比較。查修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上」，修正後該條款則規定「罰金：新台幣一千元以上」，其罰金刑範圍之下限已經提高，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。又關於罰金刑之加重減輕部分，罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，不利於被告。而罰金刑之減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第68條所定，僅減輕其最高度，則有利於被告。經綜合上開新舊法比較結果，應以舊法規定於被告為有利，是本件應依舊法規定論處。至於刑法累犯成立要件亦有修正，但本件被告丙○○係故意再犯罪，無論依新法或舊法規定，均成立累犯，故無比較新舊法之問題，應依法律適用現行法之原則，逕依現行法論處，附此敘明。
（二）核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告持有海洛因毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○如事實欄所載有期徒刑執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑之罰金刑部分加重其刑。又販賣第一級毒品法定本刑為「死刑、無期徒刑」，罰甚嚴厲，而被告丙○○遭查獲販賣第一級毒品僅有1次，獲利僅1,500元，可見數量甚微，非專門從事販毒之大中型毒梟可比，且本件經搜索被告丙○○居住處所，未見有大量毒品藏放，益徵其係偶然兼為販賣營利之情，非經常性之犯罪，衡其情節尚屬輕微，堪認係一時失慮而罹重典，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上開罪名之法定最輕本刑，猶嫌情輕法重，爰就被告丙○○販賣第一級毒品部分，依刑法第59條之規定酌減輕其刑，並依法先就罰金刑之部分加重後減輕之。
（三）審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺。被告丙○○明知其害，仍將毒品賣與他人，助漲毒品氾濫，犯罪後復未坦白承認，本不宜輕縱；惟其所販賣之毒品，數量非鉅，金額尚低，且僅有販賣一次，非一般專門從事販賣毒品之徒可比，衡其犯罪情節尚屬輕微，犯罪所得及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。其販賣海洛因所得1,500元，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案行動電話3具，雖被告丙○○使用其中一具聯繫上開毒品交易事宜，然被告己○○業已供承為其所有（見本院卷第281頁），爰不予宣告沒收。至其他扣案物品或不能證明與本案犯罪事實直接相關，或於另案處理而非法律上義務沒收之物，亦均不為沒收之宣告，併此敘明。
肆、無罪部分（兼論不另為無罪諭知部分）：
（一）公訴意旨另認：被告丙○○基於幫助販賣海洛因及安非他命之概括犯意，㈠於94年9、10月間，介紹真實姓名年籍不詳綽號「 吉仔 」、「 宗仔 」、「賢仔」等人，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之男子，在不詳地點，購買數量不詳之海洛因及安非他命共7、8次，每次交易完成後，「阿明」則支付丙○○數量不詳之海洛因、安非他命或新台幣（下同）500元作為報酬。㈡復於附表編號一所示時地及手段，介紹真實姓名不詳綽號「槌哥」之男子，出售安非他命1錢予丁○○，因「槌哥」未出現而未完成交易。㈢另與己○○基於販賣安非他命之犯意聯絡，於94年11月10、13日左右，丁○○使用手機門號0000000000號撥打己○○所持有之0000000000號，與己○○聯絡購買安非他命事宜後，由丙○○在其位於高雄縣○○鄉○○路○○號8樓住處，以13,000元之代價出售安非他命1錢予丁○○各
1次。最後1次於同年月15日，丁○○再次使用上開門號與己○○聯繫並向其表示要購買安非他命，己○○即轉知丙○○與丁○○聯繫，雙方達成協議後，旋於同日19時許，在上址，由丙○○販賣價值13,000元之安非他命1錢予丁○○。因認被告丙○○另涉有連續販賣第一級毒品，並與被告己○○共同涉有連續販賣第二級毒品之罪嫌。
（二）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。
又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。故被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎（最高法院46年台上字第170號判例意旨參照）。
（三）再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第351號判決意旨參照）。
（四）檢察官起訴被告丙○○介紹綽號「吉仔」、「宗仔」、「賢仔」等人，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之男子購買海洛因，被告丙○○事後每次獲得500元或得免費施用毒品為其報酬等情，雖經提出被告丙○○於警詢及偵查中時之自白為證（見警一卷第41頁、偵查二卷第6-7頁），然被告丙○○到庭否認上情，且縱該自白內容係出於自由意志，亦無其他證據可佐實其說，依上開說明，自不能以被告之自白為有罪判決之唯一證據。又關於介紹綽號「槌哥」之人出售安非他命與丁○○一節，檢察官雖提出證人丁○○於警詢時之證述，稱被告丙○○應允「槌哥」要賣安非他命給伊，但嗣後「槌哥」並未出現所以未完成交易等語，並以被告受監聽之0000000000門號與丁○○所使用0000000000門號於94年10月9日14時50分37秒之監聽資料為其證據。然該監聽資料經本院勘驗結果，對話內容係稱「A：...還有硬的嗎？B：等一下，我問看看。A：好！B：他說沒了，他問你要多少，他要打電話給槌哥，要調看看。A：2錢。B：1、2錢喔？A：是。B：好啦！要打電話問看看，有再跟你講。A：好！B：好！」等語，嗣於94年10月9日15時50分06秒又稱「A：喂！...
B：是。A：有嗎？B：你等一下。他說有辦法再拿給你啦！A：喔！B：不過他現在在市內，要等他回來。A：
好！好！好！B：那我等他回來再打給你。A：好！好！
B：好！好！拜拜！」此有本院勘驗筆錄在卷為憑。依其先後交談內容，僅能認丁○○有向被告丙○○詢問購買毒品事宜，然尚未達成毒品交易之合意，此觀被告丙○○回稱「有再跟你講」、「他說有辦法再交給你」等語即明。其等既未完成毒品交易有關價格、數量之合意，自不能認為已經著手於販賣毒品之犯行，是此部分被訴犯行，亦屬不能證明。
（五）又關於被告二人共同販賣第二級毒品之部分，檢察官雖以證人丁○○於警詢時明確證稱有向被告己○○購買毒品（見警一卷第46頁），且有丁○○所使用0000000000行動電話門號於94年11月間之雙向通聯紀錄，可資證明被告丁○○所述於94年11月10、13、15日有與被告己○○聯絡交易毒品等語為真實。惟如前述，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，須經調查其他必要之證據，資以補強其指證為真實，而該補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。本件檢察官雖舉證人丁○○所使用行動電話之雙向通聯紀錄為據，然縱證人丁○○確於上開時地與被告己○○互為聯繫，亦僅能證明「有聯繫」之事實而已，究竟聯繫內容為何，有無商談交易毒品之事情，而足資認定其上開指證合於事實，均無從憑該通聯紀錄獲得佐證，本院認非無合理之懷疑存在，難確信丁○○前開指證為真實。被告己○○部分不能以該通聯紀錄加以核實，被告丙○○被訴共同販賣並交付毒品一情，尤無證據足堪佐證，是被告二人此部分被訴犯行均屬不能證明。
（六）雖依卷附0000000000號行動電話門號於94年10月16日21時37分08秒之監聽譯文載稱「A：你有問他說多少跟你買？
B：6,000。A：他們何時拿給你？B：我先跟他拿3,00
0。A：東西該多少就多少，知道嗎？B：知道。」等詞（見警二卷第119頁）。經警方提示該監聽譯文，丁○○陳稱該譯文「就是己○○問我要買『硬的』多少，我向己○○稱是要買6,000元安非他命」等語（見警一卷第49頁），嗣於偵查中關於此部分結證內容亦屬相符（見偵查一卷第74頁），該部分或有成立販賣第二級毒品未遂之可能，然此部分未見檢警進一步訊問、追查，起訴事實亦未論列此部分可能所涉犯行，基於不告不理之裁判原則，本院自不能遽作認定，附此敘明。
（七）綜上而論，被告丙○○被訴幫助「阿明」連續販賣安非他命共7、8次與「吉仔」、「宗仔」、「賢仔」等人；被訴共同連續販賣安非他命與丁○○3次；及被告己○○被訴共同連續販賣安非他命與丁○○3次等犯嫌，均屬不能證明，本院無從獲致被告有罪判決之確切心證，均應為被告二人無罪之諭知。另被告丙○○被訴連續販賣幫助「阿明」連續販賣海洛因共7、8次與「吉仔」、「宗仔」、「賢仔」等人及幫助「槌哥」販賣海洛因與丁○○而未遂之犯嫌部分，亦均屬不能證明，本亦均應為無罪之諭知，惟此部分犯嫌如均成立，起訴意旨認與被告丙○○前開論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年8月31日
鳳山刑事第二庭審判長法官黃建榮
法官洪珮婷法官李嘉益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月31日
書記官郭南宏附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。