裁判字號：最高法院99年台上字第754號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七五四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月二日第二審判決（九十六年度上訴字第二一五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二六六六一、二六六七０號、九十五年度偵字第九七二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人 吳昆峰 於警詢、檢察官訊問時之證述，佐以上訴人甲○○於第一審、原審之供述，並有上訴人與吳昆峰分別持用門號0000000000、0000000000行動電話，於民國九十四年十月十六日晚間七時四分、八時十二分為通話之通訊監察錄音譯文及第一審勘驗該通訊監察錄音及其譯文製作之勘驗筆錄在卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊未於九十四年十月十六日晚間，以新台幣（下同）一千五百元之價格，賣出第一級毒品海洛因予吳昆峰。因伊受人所託，向吳昆峰催討債務，致吳昆峰對伊有所不滿，才蓄意誣陷云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敍明上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪紀錄，有卷附台灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；又上訴人賣出之海洛因數量不多，得款僅為一千五百元，倘科以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑十年，並為相關從刑之諭知；又敍明不能證明上訴人有其餘被訴之幫助販賣第一級毒品之犯行，因檢察官認為此部分與經論罪科刑部分，有九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠卷附上述通訊監察錄音內容係顯示，因吳昆峰當時不方便出門，乃要求上訴人至吳昆峰住處交易海洛因；吳昆峰於九十五年六月十五日檢察官訊問時卻證述，其係在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號上訴人住處，與上訴人交易海洛因，則有關雙方交易海洛因地點，已見明顯不一。原判決憑據上述通訊監察錄音內容及吳昆峰於檢察官訊問時之陳述，率為認定上訴人係在上訴人住處賣出海洛因予吳昆峰，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡警方對上訴人實施搜索及通訊監察，均未遵守法定程序為之，則依毒樹果實原則，警方違背法定程序所取得之證據，應無證據能力。原判決援引警方違法實施搜索及通訊監察所取得之證據，作為認定上訴人犯罪事實之重要依據，顯然於法有違云云。經查：㈠原判決已詳為說明警方對上訴人實施通訊監察，所取得之通訊監察錄音及其譯文，均有證據能力之理由（見原判決第三、四頁），於法尚無不合。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決所為論述說明，有何違法，僅泛指警方違法對上訴人實施通訊監察，所取得之證據，應無證據能力；又原判決未以警方實施搜索取得之證據，作為認定上訴人犯罪事實之證據，上訴意旨指稱原判決採證違法云云，自不屬上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定吳昆峰與上訴人係在上訴人而非吳昆峰住處，交易海洛因等情，除審酌上述上訴人與吳昆峰為通話之通訊監察錄音譯文及吳昆峰於警詢、檢察官訊問時之陳述外，並詳為敍明上訴人、吳昆峰於通話中，吳昆峰雖先要上訴人為交易毒品跑一趟，但上訴人其後表示「我沒車」，吳昆峰應以「這樣喔，不然我過去，我過去好了」，因而採取吳昆峰於檢察官訊問時所證：伊於打完電話後，前往上訴人住處，向上訴人購得一千五百元海洛因等情（見九十五年度偵字第九七二六號卷第九六、九七頁），不採上訴人於通話時同意前往吳昆峰住處交易毒品之說法（見原判決第五、六頁），所為論述說明，尚與事理不悖，係其採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決理由不備及矛盾之違法可言。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月十日
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