裁判字號：臺灣臺中地方法院97年易字第1642號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度易字第1471號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告彭燕宏
甲○○上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25820號），並經檢察官就被告甲○○部分追加起訴（96年度偵字第28550號），本院判決如下：
主文彭燕宏共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示之物，均沒收。
又共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物，均沒收。應執行拘役肆拾日；扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、彭燕宏、甲○○均明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意聯絡，未經主管機關許可，自民國96年10月中旬某日起，在臺中縣○○鄉○○○路○○○號彭燕宏所經營之「界揚便利商店」公眾得出入之場所內，擺設「元寶列車」2台、「世界杯彈珠台」1台、「海洋世界」2台等共5台電子遊戲機，並雇用同有犯意聯絡之甲○○擔任上開商店之店員，負責櫃台收銀及上開電子遊戲機具之洗分兌換商品等工作，共同利用上開電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物並經營電子遊戲場業，其賭博方式乃賭客以新臺幣（下同）10元硬幣向彭燕宏本人或甲○○兌換1枚代幣後，再至前開電子遊戲機押注，押中可得倍數不等之分數，不玩時，可依所得之分數，向彭燕宏或甲○○兌換店內等值商品，如未押中則賭客兌換代幣所付之現金悉數由彭燕宏取得。嗣於96年10月22日14時10分許，為警持搜索票，在上址查獲，並扣得如附表一所示之物。
二、甲○○於上開案件被查獲後，復另行起意，其明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟與彭燕宏共同基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意聯絡（彭燕宏部分由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中），未經主管機關許可，由彭燕宏於上開案件被查獲後（即96年10月22日）之某日，在臺中縣○○鄉○○○路○○○號彭燕宏所經營之「界揚便利商店」公眾得出入之場所內，擺設「神秘樂園」、「魔法球」、「大舞台」、「世界杯足球」、「海洋世界」、「快樂球」、「ＫＫ猩」、「Nayigator」各1台等共8台電子遊戲機，並雇用同有犯意聯絡之甲○○擔任上開商店之店員，負責櫃台收銀及上開電子遊戲機具之洗分兌換商品等工作，共同利用上開電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物並經營電子遊戲場業，其賭博方式乃賭客以新臺幣（下同）10元硬幣向彭燕宏本人或甲○○兌換1枚代幣後，再至前開電子遊戲機押注，押中可得倍數不等之分數，不玩時，可依所得之分數，向彭燕宏或甲○○兌換店內等值商品（起訴書誤載為現金），如未押中則賭客兌換代幣所付之現金悉數由彭燕宏取得。嗣於96年11月28日10時20分許，為警持搜索票，在上址查獲，並扣得如附表二所示之物。
三、案經臺中縣警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。查證人彭燕宏於警詢及偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告已陳明就此證據能力問題無意見，且本院認為以之作為本案之證據核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
貳、犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實一部分，業據被告彭燕宏、甲○○於本院審理時坦承不諱，上開犯罪事實二部分，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯彭燕宏於警詢及偵查中供述之情節相符，並有扣案如附表一、二所示之物可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年台非字第276號判例要旨參照）。是被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺設電子遊戲機具，供人賭博以營利，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業。核被告彭燕宏、甲○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處；其利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告彭燕宏、甲○○間就上開犯罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告2人違反電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266條第1項前段之規定，而經營電子遊戲場業及賭博之行為，既含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營上述事業，應屬集合犯，而論以一罪。又被告所犯上開2罪，係同一經營電子遊戲場而賭博之行為所致，為一行為觸犯數罪名之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之規定處斷。公訴意旨雖未論及電子遊戲場業管理條例第22條之罪，惟此部分與前開賭博罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告甲○○所犯上開
2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告彭燕宏已有多次違反電子遊戲場業管理條例及賭博之前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其不以正當方法賺取金錢，竟一再藉由賭博方式獲利，並於公眾得出入之場所賭博財物，對社會風氣之危害非輕，被告甲○○則無任何前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且僅係店員，違法擺設之電子遊戲機數量、規模不大，目的僅係圖取小利，及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告甲○○並定應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈠、㈡所列之物，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收；扣案如附表一編號㈢、㈣所列之物，為被告彭燕宏所有並供犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至於扣案之卡片9張、打卡片1張與本案無涉，不得併予宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨及追加起訴意旨另以：被告彭燕宏、甲○○前開所為另涉犯刑法268條前、後段之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪云云。惟按供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。另按在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間，是被告彭燕宏雖在上址「界揚便利商店」之公眾得出入之場所，擺設電動遊戲機，並以該電動遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告等人，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符，自難以此相繩，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第51條第6款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1之1條，判決如主文。
中華民國97年4月29日
刑事第十六庭法官楊文廣上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官葉泰濃中華民國97年4月29日附表一：
㈠電子遊戲機「元寶列車」2台、「世界杯彈珠台」1台、「海洋世界」2台（內含IC板共5塊）。
㈡代幣共2790枚。
㈢帳冊7張。
㈣暗語1張。
附表二：
㈠電子遊戲機「神秘樂園」、「魔法球」、「大舞台」、「世
界杯足球」、「海洋世界」、「快樂球」、「ＫＫ猩」、「Nayigator」各1台（內含IC板共8塊）。
㈡代幣共5432枚。
附錄論罪科刑法條刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。