裁判字號：最高法院89年台上字第4902號刑事判決
裁判日期：民國89年08月17日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四九○二號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十月十九日第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一一二七三、一三○○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○為台中縣和平鄉公所建設課技士，負責該公所發交之建築工程設計、估算、監造及驗收業務；上訴人甲○○亦為台中縣和平鄉公所建設課技士，負責該公所發交之土木工程設計、估算、監造及驗收業務，均係依據法令從事公務之人員。民國八十一年一、二月間，因台電公司在大甲溪上游施作發電廠，造成大甲溪下游水源枯竭，致谷關地區居民常有缺水情事，台中縣和平鄉公所乃邀集台中縣政府、台電公司等單位協商解決事宜，經協調後，由台電公司出資新台幣（下同）一百萬元、台中縣政府出資五十萬元、和平鄉公所出資四十萬元、谷關自來水管理委員會配合款十萬元，總計籌資二百萬元交由和平鄉公所辦理谷關簡易自來水改善工程，並由乙○○負責該工程設計、招標、發包業務。乙○○前往清水台溪水源頭至谷關地區自來水蓄水塔等地進行實地勘查，明知導水管長度僅需四公里長，乃竟設計於清水台溪水源頭至谷關地區自來水蓄水塔之間，施作一條長八公里之四英吋ＰＶＣ導水管，以導引清水台溪之水源至谷關地區自來水蓄水塔供谷關地區民眾飲用。並基於偽造文書之概括犯意，於其所製作之工程設計預算書內之工程預算表不實列載六英吋ＰＶＣ管一百公尺、四英吋ＰＶＣ管七九○○公尺合計八千公尺即八公里，總價八十二萬元，八公里水管之接工二十八萬元，足以生損害於台中縣和平鄉公所。經比價招標結果由清鼎土木包工業以一百九十二萬二千元得標承作，該清鼎土木包工業實際施作之一條ＰＶＣ導水管僅長約四公里左右，即申報完工。八十一年十一月十六日，乙○○、甲○○及該鄉公所主計員 陳愛卿 辦理該工程驗收及監驗事宜，乙○○、甲○○均明知該工程訂立合約時，約明係以承作長度約八公里水管為該工程契約之內容，且以施作水管長度作為計算工程款給付標準，而清鼎土木包工業實際工程僅約四公里，未符合約之約定，乙○○、甲○○竟共同基於圖利清鼎土木包工業之意圖，告知監驗人員陳愛卿稱：「該工程初驗已完成，此次複驗妳只需要點收水錶數量，以及至水源頭及導水管末端查看工程是否峻工，給水是否正常，至於該工程數量規格品質是否達契約標準，由驗收人員甲○○負責鑑定」等語。其三人驗收或監驗後，乙○○、甲○○共同明知上開短作情事，竟利用不知情之該鄉公所約僱人員 尚靜蘭 於職務上所製作之工程驗收紀錄及營繕工程結算驗收證明書之公文書上，登載「驗收結果數量與設計合約相符合」及「經驗收結果除隱蔽部分由監員工負責外其餘符合同意驗收」之不實文字，再隨即將前開文書持以行使呈報結算，致該鄉公所即行給付總工程款一百九十二萬二千元。共同圖利清鼎土木包工業五十三萬一千元，並生損害於該鄉公所等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管事務直接圖利各罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定乙○○前往清水台溪水源頭至谷關地區自來水蓄水塔等地實地勘查，明知導水管長度僅需四公里長，乃竟設計於清水台溪水源頭至谷關地區自來水蓄水塔之間，施作一條長八公里之四英吋ＰＶＣ導水管，以導引清水台溪之水源至谷關地區自來水蓄水塔供谷關地區民眾飲用，並基於偽造文書之犯意，於其所製作之工程設計預算書內之工程預算表不實列載六英吋ＰＶＣ管一百公尺、四英吋ＰＶＣ管七九○○公尺合計八千公尺即八公里等情，並於理由內說明乙○○以其負責設計工程之專業知識，復於工程設計前既至現場勘察，對於擬施設之ＰＶＣ水管長度當知之甚詳，乃竟於工程設計時設計為八公里，其明知而故意虛列水管長度圖利包商至為明顯，所辯依民眾反應才設計八公里長度之水管，要屬卸責之詞云云。惟乙○○已迭次辯稱：本案簡易自來水工程設置水管長度為八公里，乃因八十一年七月二十四日協調會時，地方人士要求接水地點為八仙山清水台，而該地點距谷關原飲水用之蓄水池，約有八公里長度，此為現場參與協調人員所確認等語。而當時參與協調之和平鄉鄉長周吉德於原審更一審證稱：「（二百萬元如何計算出來﹖）谷關至八仙山清水台出水口之距離八公里而計算」（見原審上更㈠卷第六七頁正面），另參與協調時任谷關簡易自來水管理委員會主任委員之 江松登 亦於原審更一審證稱：「（預算二百萬元如何計算出來﹖）以大概七、八公里計算」、「（七、八公里如何決定﹖）以走路步伐來算，開會時我有講大約七、八公里，但並無確實測量」（見同上卷第七五頁正背面），又谷關自來水管理委員會副主任委員之 楊塗木 於第一審亦證稱：「當初就預備做八公里，因電力公司在該處的管線也是做約八公里，我們就比照電力公司的長度來做，但實際完成後的長度只有四公里，可能是因為管線要拉直，以便於供水，所以實際完成的公里數較短」（見第一審卷第六七頁正背面），而原審前審至現場勘驗，其勘驗筆錄亦載明「沿該水池之水管上行至馬崙山指標，指標上標有八Ｋ標誌，路上可看到水管寬四英吋，每節水管長五公尺，沿路旁山路架設」（見原審上訴字卷第一三八頁背面），則乙○○所辯因協調會時地方人士要求接水地點為八仙山清水台，而該地點距谷關原飲水用之蓄水池約八公里，故乃設計八公里長之導水管等語，似非無據。原判決對於上開有利乙○○之證據並未說明不採之理由，遽謂乙○○曾進行實地勘查，明知導水管長度僅需四公里，乃故意設計八公里長之導水管，並在工程設計預算書內之工程預算表為不實之記載，尚嫌理由不備。㈡原判決依據證人即谷關自來水管理委員會管理員 蔡水河 於台中縣調查站所證：其於八十一年十一月下旬前往工程現場清點施作數量，當時包商僅施作舊有ＰＶＣ管線一條長度約四千公尺左右云云，而認定清鼎土木包工業實際施作之ＰＶＣ導水管僅長約四公里左右。惟依原判決理由㈠所載，證人蔡水河於工程驗收後，前往現場清點該工程，四英吋ＰＶＣ管施設七百六十支，每支五公尺，六英吋ＰＶＣ管施設二十支，每支原為六公尺，切斷為四公尺使用，則以上開施設之ＰＶＣ管長度推算，包商原先施設之ＰＶＣ管，其總長度應為五公里（760×5+20×6），並非僅四公里，原判決事實與理由所載，即有矛盾。㈢包商即清鼎土木包工業負責人 鍾武安 於原審更一審已證稱：原先設計之八公里導水管所需材料，已一次購足，合計八十一萬一千四百九十六元，事後所以造成導水管施工數量較短，乃係因⑴設計時係依走路之距離，而施工時係拉直的或架空的，所以所用自來水管不必那麼多，⑵施工時遇山谷或弧度太大，則須拉鋼索架直，因不可能水管拉至谷底再拉上來，弧度太大會爆掉，⑶與谷關簡易自來水管理委員會協商才施工，儘量取直，否則若沿河床，一下雨即被沖壞，且取直施工維修較容易等語（見原審上更㈠卷第七十頁正背面），該鍾武安所證是否屬實﹖事關乙○○是否自始即有圖利之犯意，應予究明。㈣原判決以包商 鍾武光 因補作第二條水管，以致虧損八十六萬元，認合計二條長度相當之水管總工程費為二百七十八萬二千元，則單作一條水管實際款項為一百三十九萬一千元，而本件給付包商之工程款一百九十二萬二千元，以此推算，上訴人等計圖利包商五十三萬一千元。惟鍾武光所稱其補作第二條水管虧損八十六萬元，有何依據﹖而該二條水管長度不一，蓄水池地點亦不同，一在和平國小谷關分校，另一在往梨山上谷關過山洞處上方，業據鍾武安證述在卷（見原審上更㈡卷第七三頁背面），苟鍾武安所證二條水管長度不一屬實，則能否謂該二條水管林材、施工費用相同，亦非無疑。㈤末按貪污治罪條例第十條第一項所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。本件依原判決認定之事實，包商嗣後已補作第二條長約四公里左右之ＰＶＣ導水管，合計先後二條導水管長度已達工程合約之八公里，苟爾，則上訴人等有無圖得財物﹖是否已發還被害人和平鄉公所﹖事關得否諭知追繳發還和平鄉公所，應予釐清。上訴人等上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月二十八日