裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1507號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1507號上訴人即被告 楊平鴻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1247號，中華民國107年2月9日第一審判決（起訴案號：106年度毒偵字第4470號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊平鴻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之分裝勺壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之分裝勺壹支沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實楊平鴻前因擄人勒贖案件，經法院判決科刑確定在案，並定有期徒刑12年確定，於91年6月3日縮短刑期釋出監，其後因撤銷假釋，殘刑有期徒刑5年8月又14日。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、竊盜等案件，分別經法院判決科刑確定在案，並經法院以裁定定有期徒刑1年確定，經與前揭殘刑接續執行，於民國101年5月14日縮短刑期執行完畢。楊平鴻又於106年5月6日23至24時間之某時，在新北市○○區○○街○○號2樓之住處，分別以海洛因置入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；以 甲基 安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年5月9日23時25分許，在新北市○○○○○路○○○號前，因其另案遭通緝，為警盤查其身分，楊平鴻於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即當場坦認有施用毒品之行為，並經警扣得分裝勺1支；楊平鴻復於警詢坦承施用海洛因及甲基安非他命而自首並接受裁判。復經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
理由
壹、程序部分本案據以認定被告楊平鴻犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審判中坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年5月19日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告等在卷可憑，復有扣案之分裝勺1支可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告有如事實欄所載之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。經查，被告於審判中稱：我是因竊盜通緝被警察在馬路上攔查，警察先問我身分證字號，我就直接說「不用看了，我有吃（台語）」，意思就是我有施用毒品。警察就直接搜我的身體，分裝杓是在我皮夾裡面搜到的等語（見本院卷第104頁）。而當日查獲被告之員警吳思翰於本院證述：因為我以前有抓過被告一次，所以我有認出他，確認他的通緝身分後就加以逮捕。在我們搜到分裝杓前，被告就有說他有用毒品。搜到分裝杓前，現場沒有證據證明被告有施用毒品等語（見本院卷第141、142頁）。被告雖於員警對其盤查時，僅泛稱其有在施用毒品，惟警方以被告遭通緝為由而予以逮捕時，客觀上既無相當證據足以合理懷疑被告有施用毒品之事實，被告已當場向員警坦承有施用毒品之事實，繼而於警詢坦承有施用海洛因、甲基安非他命之行為，並接受裁判，當已符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、撤銷原判決之理由：被告於有偵查犯罪職權公務員發覺犯罪前，即自首其施用毒品犯行，已如前述，原審判決未就此部分論以自首，尚有未當。被告以其犯行符合自首為由，提起上訴，其上訴即有理由，原審判決既有上開違誤，即應由本院撤銷原判決，並自為判決。
四、科刑理由：爰審酌被告施用毒品之犯行，係屬自戕健康之行為，未侵害他人權益。惟被告於緩起訴處分期間內再為本案施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志力薄弱，然被告坦承犯行，犯後態度尚屬良彔，兼衡被告之素行、生活狀況及其專科畢業之智識程度等一切情狀，就其所犯各罪，量處如主文欄第2項所示之刑並定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分查扣案之分裝勺1支，為被告所有，供其施用第一、二級毒品所用之物，爰各依刑法第38條第2項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥
林海祥法官於民國107年8月29日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第
2項後段規定，由周盈文審判長附記。
法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國107年9月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。