臺灣高等法院109年度上易字第2413號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第2413號刑事判決

裁判日期：民國110年02月23日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2413號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李陳金枝選任辯護人陳素雯律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第1005號，中華民國109年6月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28331號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李陳金枝犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李陳金枝於民國107年4月間起，受僱於 楊鎮光 及 黃淑英 夫妻所共同經營、址設新北市○○區○○路0段000巷0弄0號旁之蔬果行，負責銷售蔬果並向不特定之客人收取款項等工作，為從事業務之人。其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之單一犯意，於如附表所示之時間，在上開蔬果行，利用銷售蔬果時收受款項之機會，將如附表所示之款項易持有為所有，而予以接續侵占入己，總計侵占新臺幣（下同）1萬2,400元。嗣因帳目不清，經楊鎮光及黃淑英調閱店內監視器錄影畫面後，始悉上情。而李陳金枝於案發後未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即具狀向臺灣新北地方檢察署坦承上情，進而接受裁判。
二、案經李陳金枝自首暨黃淑英訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告李陳金枝及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第51、52頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱（見偵字卷第153頁、原審卷第54、59頁、本院卷第50、51、78、79頁），核與告訴人黃淑英及被害人楊鎮光於偵查時指訴之情節大致相符（見偵字卷第153至157頁），尚無明顯矛盾或不合常情之處，且有監視器錄影畫面翻拍照片、臺灣新北地方檢察署檢察事務官109年2月5日當庭勘驗筆錄等件在卷可資佐證補強（見偵字卷第99至132、178至180頁）。
㈡至告訴人雖一再指稱：被告於偵查中業已坦承其侵占之時間
長達2年，且每天都有侵占，犯罪所得遠遠超過1萬2,400元云云。惟被告於偵查中乃係供稱其侵占之期間為1、2年，每次都拿300至500元，僅係偶爾拿等語（見偵字卷第153頁），已與告訴人所指不合。況姑不論被告是否曾坦承侵占1萬2,400元以上之金額，惟此亦僅係被告之自白，依法仍須有補強證據，始能據以認定。然告訴人或被害人均未見聞被告該部分之侵占犯行，此外亦無其他證據可資以補強，自難逕認被告確有侵占1萬2,400元以上金額之事實，是告訴人此節所指，尚難採認。㈢綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性自白核與事
實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠新舊法適用之說明：
按刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，刑法第336條第2項業務侵占罪業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。本罪之法定刑原規定為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，其得併科之罰金刑雖規定為3千元以下，但依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，該罰金貨幣單位為新臺幣，其罰金數額並應提高為30倍，故其罰金刑實則為新臺幣9萬元以下。嗣修正後刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑則規定為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，僅將罰金刑之法條文字從「3千元以下」修正為「9萬元以下」，此外並無其他修正；而因適用刑法施行法第1條之1第1項罰金貨幣單位為新臺幣之結果（至該條第2項前段提高罰金數額30倍之規定則不再適用），修正後侵占罪之罰金刑亦同為新臺幣9萬元以下，而與修正前仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即上揭修正後之刑法第336條第2項規定。㈡被告之罪名：
查被告受僱於告訴人夫妻所共同經營之上揭蔬果行，負責銷售蔬果並向不特定之客人收取款項等工作，乃係從事業務之人，其竟意圖為自己不法之所有，將其於業務上所持有之款項侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈢接續犯：
被告基於侵占之單一犯意，利用負責向不特定客人收取款項之機會，於如附表所示密切接近之時間、地點，多次侵占其所收取之款項，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪。
㈣刑之減輕：
按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，而仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定同旨參照）。本件被告於未經有偵查權之機關或公務員發覺犯罪前，即先於108年9月7日，向臺灣新北地方檢察署提出「刑事自首暨告發恐嚇取財」狀，有該書狀在卷可考（見偵字卷第3、5頁），進而接受裁判，是被告核已自首。至被告於前開書狀中雖未陳明本件各次侵占之確切時間及款項，而僅敘及其連同108年8月21日之侵占犯行在內，有多次之侵占犯行云云（按：被告皆將侵占誤認為竊盜，以下均同），則其是否全部自首，猶有未明，然揆諸前揭說明，其縱令僅自首其中一部分之犯行，因本件犯行為接續犯之實質上一罪，仍生全部自首之效力，故仍有自首減輕其刑規定之適用，爰酌依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文。本件檢察官起訴被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，非屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第2款所列之罪之案件，依首揭法律規定，自應行合議審判。然本件於原審法院分案後，即均由法官一人獨任審判，並於被告就被訴事實為有罪之陳述時，亦係由法官一人聽取當事人及辯護人之意見後，逕行諭知改依簡式審判程序進行，而非由合議庭裁定為之（見原審卷面、原審卷第55、57頁），其法院組織顯不合法，參照刑事訴訟法第379條第1款規定，其判決當然違背法令。
㈡至檢察官上訴意旨固以：本件被告所為犯行，致告訴人在經
濟、精神等方面受害非輕，原審對被告僅量處有期徒刑4月，當屬過輕，未能罰當其罪，而違背量刑之內部性界限，自有判決不適用法則或適用不當之違法事由云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明（見原判決第3頁第5至10行），顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再摭拾其中之片段而任意指摘，縱仍與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。
㈢準此，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，固無理由，但原判決
既有上揭未恰之處，即屬無可維持，自仍應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。
四、自為科刑及沒收之說明㈠科刑部分：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告本應依循正軌獲取所得，而其身為告訴人夫妻所營蔬果行之員工，尤應善盡其職責，詎其不思此為，反將其業務上所持有之款項接續侵占入己，損及告訴人夫妻之權益，且迄今猶未與告訴人夫妻達成和解或對之有所賠償，是其所為自應受有相當程度之刑事非
難；另考量被告並無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其素行應非不良，而其於犯後即能坦承犯行，正視己非，且其雖未與告訴人夫妻達成和解或有所賠償，亦無非係因雙方就賠償金額之差距過大所致，並非被告全無賠償之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、現年72歲之高齡、國小畢業之智識程度、目前無業、已婚，育有4名成年子女、患有憂鬱症之生活狀況（以上見本院卷第79、80頁）及告訴人夫妻就本案所表示之意見等一切情狀，酌情改量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡沒收部分：
本件被告業務侵占之金額合計為1萬2,400元，均為被告之犯罪所得，且俱未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第336條第2項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官邱舒婕提起上訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國110年2月23日
刑事第十五庭審判長法官林怡秀
法官呂煜仁法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官董佳貞中華民國110年2月23日附表編號侵占款項時間遭侵占金額（新臺幣）1108年8月4日11時37分0秒許1,000元2108年8月4日11時54分0秒許500元3108年8月4日11時56分06秒許100元4108年8月4日11時57分5秒許100元5108年8月4日11時58分25秒許1,000元6108年8月4日12時8分15秒許1,000元7108年8月8日11時56分46秒許100元8108年8月8日11時57分25秒許100元9108年8月8日12時1分15秒許1,000元10108年8月8日12時7分8秒許500元11108年8月10日11時58分59秒許500元12108年8月10日12時43分01秒許100元13108年8月11日11時24分11秒許1,000元14108年8月11日11時25分9秒許1,100元15108年8月13日12時16分45秒許500元16108年8月14日11時44分12秒許100元17108年8月14日11時50分38秒許100元18108年8月14日11時51分24秒許1,000元19108年8月15日12時9分15秒許500元20108年8月20日11時58分55秒許100元21108年8月20日12時15分10秒許1,000元22108年8月21日12時1分19秒許1,000元總計12,400元附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。