裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1387號刑事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1387號上訴人即被告 楊嘉凌 選任辯護人 黃意婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第753號，中華民國103年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第364號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊嘉凌無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊嘉凌基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年1月3日上午10時57分為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年1月3日上午10時57分為警採集尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯施用第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以被告楊嘉凌矢口否認上揭犯罪事實，辯稱：其因服用感冒藥物，致尿液中有嗎啡反應，伊有醫師處方箋云云。惟查，經向被告看診之醫師函查，該醫師函覆：「病人楊嘉凌於103年1月3日致本院就診掛號時間為上午11時37分」，此有 黃健郎 耳鼻喉科診所103年3月28日函在卷可稽。而被告係警方列管應受尿液採驗人口，經警方通知到場於103年1月3日上午10時57分對其採集尿液，並於同日上午11時3分制作警詢調查筆錄完畢，此有警方應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及警詢筆錄在卷可憑。被告是於103年1月3日上午10時57分接受警方尿液採集，而其至黃健郎耳鼻喉科診所就診之時間是同日上午11時37分，顯然其就診時間是在警方採集尿液之後，則其是否服用感冒藥物與本案其尿液驗出嗎啡陽性反應無涉。被告上開所辯，無非是卸責之詞，不足採信。又經警所採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可考。且按正常人如未施用海洛因及甲基安非他命，其尿水應無海洛因及甲基安非他命反應，倘有施用，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，因憑尿液中呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，推算其吸食海洛因及甲基安非他命時間距採尿時間最長不逾96小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示。故被告於103年1月3日上午10時57分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，有施用第一級毒品海洛因犯行，應堪認定，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告（下稱被告）楊嘉凌堅詞否認有公訴人起訴書所指施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是因服用感冒咳嗽藥水，致尿液中有嗎啡陽性反應，伊有男朋友媽媽看診之醫師處方箋可資證明。伊是在採尿的凌晨喝到咳嗽藥水，之前伊有講喝咳嗽藥水，但是時間記錯了，伊真的沒有施用海洛因等語。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告楊嘉凌並沒有施用第一級毒品，依證人 黃莆涵 、 黃素環 所述，在103年1月3日凌晨，經由黃莆涵詢問黃素環有無治療咳嗽的藥物，黃素環因而交付 晟德 甘草止咳水予黃莆涵，黃莆涵再交給被告楊嘉凌飲用，因此被告楊嘉凌尿液驗出嗎啡陽性反應，依據法務部法醫研究所函復的內容，飲用系爭止咳藥水確實會導致尿液檢查中呈嗎啡陽性反應，受檢者即被告尿液檢查結果，不排除是服用該藥物所致，因此在沒有積極證據證明被告楊嘉凌有犯行之情形下，請求鈞院為無罪諭知等詞。
五、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決意旨參見）。又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），從而下敘本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，附予敘明。
六、本院查：
(一)被告為列管之毒品調驗人口，於前揭時間經通知至臺中市政府警察局太平分局採集尿液檢體後，送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，可待因陰性反應，檢出嗎啡濃度為1266ng/mL，可待因濃度則為254ng/mL（低於濫用藥物尿液檢驗作業準則所規定可待因在300ng/mL以上，判定為陽性之閾質濃度）等情，有正修科技大學超微量研究科技中心103年1月17日尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第4、5頁）附卷可稽，此部分事實至堪認定。
(二)被告辯稱其另有服用男友黃莆涵之母親黃素環因感冒就醫，由醫師開立處方之晟德甘草止咳水等語，並於原審103年7月24日審理期日中提出載有「LiquidBrownMixture」藥品名稱之102年12月30日上午11時33分之勤益診所處方箋1紙（見原審卷第31頁），復於本院審理時提出晟德甘草止咳水〈LiquidBrownMixture〉（乾咳化痰劑）1瓶（業已發還）資為證據。經查：
1.證人即被告男友黃莆涵之母親黃素環104年2月11日於本院審理時具結證稱：「（妳在民國（下同）102年間是否有去勤益診所就醫之紀錄？）有。」「（妳去治療之症狀為何？）感冒。」「（醫生有開什麼藥物給妳？）咳嗽藥水跟一些藥。」「（妳是否還記得妳102年間是何時間點去的？）應該是12月底的時候，日期我不記得。」「（是否確定102年12月有去過？）有。」「（妳102年12月底去的時候是否也是感冒的症狀？）對。」「（醫生開什麼藥物給妳？）一些感冒藥跟咳嗽藥水。」「（103年1月3日的時候你兒子即黃莆涵他是否有跟妳詢問說家中是否有治療咳嗽的藥物？）有。」「（妳是怎麼跟黃莆涵說的？）我說我剛好去診所看有一個咳嗽藥水，可以讓他試試看，我就拿給我兒子。」「（黃莆涵是否有跟妳說他要咳嗽藥是做何用？）他有跟我說是嘉凌在咳嗽，看有沒有可以讓她止咳，我才想到說我有一瓶藥水就拿給我兒子。」「（後來妳兒子是否有把那瓶藥喝剩的還妳？）沒有，他沒有再拿給我。」「（所以妳事先的時候不知道這個藥喝了會驗出毒品的反應？）對，我不知道。」「（102年12月30日那天去看病的時候，妳感冒是否很嚴重？是否會咳嗽？）都有一點咳，我咳不是很嚴重，我都有一點咳，醫生就說藥水妳放著，有咳妳就喝，不咳就不要喝。」「（是否有把剩下的藥拿回來給妳？）沒有。」「（妳沒有問，妳兒子黃莆涵也沒有告訴妳說楊嘉凌已經把這個藥喝掉了，也沒有這樣跟妳說，只是說她後來被查到毒品以後，好幾個月以後才跟妳說，叫妳去醫院拿處方籤，是否如此？）對。」等語（見本院卷第77至80頁）。
2.另證人即被告男友黃莆涵於104年2月11日本院審理時亦具結證稱：「（你在103年1月3日的時候是否有向你媽媽即證人黃素環拿治療咳嗽的藥水？）有。」「（你是在什麼情況下會跟媽媽拿這個藥物？）楊嘉凌咳嗽一直咳不停，我想說跟我媽媽拿看有沒有可以止咳的藥，然後我媽就給我那個咳嗽的藥水。」「（你是否還記得日期跟時間，是何時拿的？）1月3日的凌晨2、3點左右。」「（你跟媽媽拿完那個藥水以後，你是否有看到楊嘉凌有喝下去？）有。」「（你是否還記得楊嘉凌大概喝的量是多少？）大概三分之一左右。」「（你怎麼跟你媽媽說？）我跟我媽媽說家裡有沒有什麼可以止咳的藥，我媽就跟我說她前幾天去看診，診所有開止咳的藥水，我就稍微看了一下，上面寫的就是止咳藥水，所以我想說拿給她喝。」「（你媽媽喝了多少？）那一瓶是全新的，沒有開過。」「（依照病歷，你媽媽是102年12月30日去拿的，也是因為有咳嗽才去看醫生拿藥，怎麼會拿了沒有喝，就直接給你喝？）我媽說那是她去看感冒的藥，醫生附贈的咳嗽藥水，他說如果有咳的話才要喝。」「（後來藥有無還給你媽媽？）喝完以後，沒有，就放在房間裡面。」等詞（見本院卷第80頁反面至第82頁）。
3.而本院經向勤益診所函詢證人黃素環之就診情形，據覆：「據病患陳述，楊嘉凌為她兒子（應為她兒子之女友），因為他喝了她在本院所開的甘草止咳水，使得他兒子（應為他兒子之女友）毒品檢驗陽性。所以要求本院開具藥品證明。僅附上黃素環自102.12.30之後本院之所有病歷」等語，有該所103年9月23日太平勤益診字第0000000號函暨檢附之黃素環病歷資料1份存卷可按（見本院卷第24至26頁），再稽之黃素環102年12月30日之藥物處方箋有「（藥名）LIQUIDBR
OWNMIXTURE（單位）CC（一次量）5.00（用法）QIDPCPO（日數）3（總量）60.00」等情，此有該次就診紀錄存卷可證（見本院卷第26頁），足見證人黃素環該次就診時確係領取晟德甘草止咳水（LiquidBrownMixture）甚明，因被告於103年1月3日凌晨有咳嗽之情況，被告之男友黃莆涵將其母親黃素環之止咳藥水交予被告服用，衡以常情即屬可能，則被告辯稱：伊另有服用男友黃莆涵之母親黃素環因感冒就醫，由醫師開立處方之晟德甘草止咳水乙情，尚非全然不可採信。
(三)被告於103年1月3日上午10時57分所採尿液，固呈鴉片類代謝物嗎啡陽性反應。惟查：原審執衛生福利部食品藥物管理署之解釋函文，以被告採集尿液送驗結果，其尿液中嗎啡濃度為1266ng/ml、可待因濃度為254ng/ml，而呈現嗎啡陽性反應、可待因陰性反應，其嗎啡濃度大於300ng/ml，且換算嗎啡、可待因比值達4.9842比1（即1266ng/ml÷254ng/ml＝
4.9842，以下無條件捨去），其尿液中嗎啡濃度為可待因濃度3倍以上，依通常情況下，被告上開尿液檢出之嗎啡及可待因濃度應非服用該止咳藥水所致乙節。然該函文係以外國學者採用4位受試者之驗尿試驗結果，得出尿液中所含嗎啡濃度超過可待因濃度3倍以上者，係施用海洛因所致之研究結論。茲統計科學本存在個案之差異性，統計數據之概念，僅係擇取一定數量之統計對象，再分析擇定母群體個別之屬性分類，得出一平均數據，以供某現象或事件之參考，並非真理不變之絕對標準，尤其涉及人體個別差異性之體質變化，更非有科學決斷之必然性。況上開研究對象僅有4人，統計群體已非廣泛，所得數據嚴謹與否，自有空間，此見該函文最末載稱「施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。…若有疑義，建請檢附當事人之用藥相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑」等情益明。據此，本院檢附正修科技大學超微量研究科技中心103年1月7日編號R00-0000-000之尿液檢驗報告及被告所庭呈未開封之晟德甘草止咳水1瓶，函詢法務部法醫研究所之結果，仍據該所覆以「…二、依來文所附正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告影本得知，被告尿液檢出可待因254ng/
mL、嗎啡1266ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、經來文所述之藥品『晟德甘草止咳水LIQUIDBROWNMIXTURE』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則受檢者之尿液檢驗結果不排除為服用該藥品所致。四、對於尿液中毒品成分來源研判，除了依據尿液中檢出之毒品濃度外，最好能佐以輔助資料，例如毒品的毒獲、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡，是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵，才能客觀的綜合研判，---」等語，有法務部法醫研究所103年11月24日法醫毒字第00000000000號函在卷可按（見本院卷第41頁）。依上揭函文所認被告尿液之可待因與嗎啡成分檢驗數值不能排除係服用晟德甘草止咳水所致。從而，被告尿液採驗結果，雖嗎啡濃度為可待因之4.9842倍，然與3倍之標準仍屬接近，倘考量被告飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及檢驗之合理誤差等諸多變數，顯然在此具體個案上仍無法絕對完全排除此驗尿結果所呈現之可待因及嗎啡濃度比例係服用含鴉片酊之藥品，即晟德甘草止咳水所致。
(四)被告雖於偵查中經檢察事務官詢問其意見及最後一次係於何時、何地施用毒品時，其先供稱：「伊只有吃感冒藥而已」；後又稱：「地點在戶外是臺中市○○區○○街附近的樹德保齡球館外面，時間我不記得」等語，嗣其改稱：「但是我真的沒有施用毒品，我從關回來後，就沒有看過毒品」；復又供稱：「103年1月初在上述的保齡球館外面，施用嗎啡，用吸煙，就是摻入煙內吸食方式」，最後又改稱：伊沒有施用等詞。迨於原審準備程序中則辯稱伊於驗尿前一天，有服用男友之母親因感冒就醫，由醫生開立之晟德甘草止咳水，並無施用海洛因毒品云云，前後說詞反覆不一。然被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍需有積極證據足以證明其犯罪行為，始能為有罪之認定。本案既不能單憑被告尿液檢驗結果即遽予認被告確曾於103年1月3日上午10時57分為警採尿往前回溯96小時內之某時施用毒品海洛因，已見前述，即或被告上開所辯不可採信，亦無從率認被告即有施用海洛因之犯行，況依證人黃素環、黃莆涵2人於本院審理時所為之結證；及法務部法醫研究所上開函旨所示，被告確有可能因服用「晟德甘草止咳水」，致其尿液中驗出含有嗎啡成分。此外，本案依卷內所示之證據資料，被告於採尿當下並未遭查獲任何毒品，且檢察官亦未舉證證明被告採尿當時身體上有施用毒品之針孔痕跡；與伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵。本案依據卷內證據，公訴人對被告犯罪之指訴既尚有合理之懷疑存在，而未達可以確信被告確有犯施用第一級毒品罪之程度，依據前開說明，自不得遽為不利於被告之認定。
(五)至警卷第5頁所示之「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」，在採尿人員記載事項欄內：「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物？」項下，雖為「否」之記載。然衡以一般人並非對所服用藥物之屬性全然知悉，且除有長期固定服用某特定藥物之人始會特別記取外，實難要求一般人對日常所服用之藥物及其成分為特別之記憶，更何況是知悉所服用藥物代謝後之成分。參以被告本即為列管毒品人口，由臺中市政府警察局太平分局定期驗尿，被告在經臺中市政府警察局太平分局合法通知定期到場調驗（詳見警卷第3頁），被告既知已有警局通知調驗，衡情當無甘冒風險，仍於遵期主動前往採尿前故意施用第一級毒品海洛因之理，是被告於原審辯稱：伊並沒有使用，伊如果有用，為何還會自己去警局採尿乙情，即非屬無據。故被告於103年1月3日10時57分在警局採尿調驗時，其當下必是對其於同日凌晨2、3時許所服用之晟德甘草止咳水，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應之情況有所不知。且因該晟德甘草止咳水係其男友黃莆涵持其母親黃素環因感冒就醫所開立之藥水交予被告服用，並非被告親自就醫看診所取得，否則被告豈會在上開「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」採尿人員記載事項欄內：「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物？」項下為否定之回答。是以，被告雖有於「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」採尿人員記載事項欄內：「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物？」項下，為否定之陳述。然依上揭說明，被告就此所為否定之表示，當亦不得遽採為對被告不利之認定。此外，國人一般之用藥現況，不僅會自行向藥局或其他管道（如地下電台）購藥服用，為圖便利當然也常有隨意拿取相同症狀親友藥物服用之情形，此乃眾所皆知之常情，是以被告於原審及本院審理時辯稱：係因採尿當日凌晨2、3時許，伊因感冒另有服用男友黃莆涵之母親黃素環因感冒就醫，由醫師開立處方之晟德甘草止咳水，致伊尿液檢測出嗎啡陽性反應乙情，要難認係屬無據之幽靈抗辯。
(六)又被告於偵查卷第17頁正反面陳報信函中所附，包括黃健郎耳鼻喉科診所及 蔡明峯 醫師所製之藥品明細及收據，依當時被告陳報之內容記載實為「事務官：您好、我附上二張處方簽（應為「箋」字之誤），因為我那時感冒了將近1個月，謝謝您，麻煩您了」等語，顯見被告在該陳報信函內並無隻字片語，甚或語意提到，伊是因為服用黃健郎耳鼻喉科診所；或蔡明峯醫師所調劑之藥品才會驗出嗎啡陽性反應。之後檢察官即行文黃健郎耳鼻喉科診所函查（見偵查卷第18頁，由該函文內容所示，其函文意旨與被告上開所陳報之內容顯有出入），待黃健郎耳鼻喉科診所院長黃健郎回覆後（見偵查卷第19頁），檢察官未再為調查訊問即將被告提起公訴（檢察官於起訴書證據並所犯法條欄一、載稱：「訊據被告楊嘉凌矢口否認上揭犯罪事實，辯稱：其因服用感冒藥物，致尿液中有嗎啡反應，伊有醫師處方箋云云。惟查，經向被告看診之醫師函查，該醫師函覆：--」乙節，實與偵查卷第17頁反面被告所寫之陳述內容不符，此應特別指明）。是以被告於原審103年6月20日行準備程序時始主張：「我那時候是喝感冒藥水，我十二月份就感冒，我男朋友有拿他母親的咳嗽藥水給我喝，我不知道藥品名稱，我驗尿前沒有用過海洛因。」「我會再提出我吃的咳嗽藥水名稱，我十二月當時都沒有看過其他醫生，我一月才去看醫生。」等語（見原審卷第19頁），實無任何如原審判決所認定之「被告歷次供述前後不一」之情形存在。綜上所述，本案既不能排除被告尿液檢驗呈嗎啡陽性反應之結果係因服用「晟德甘草止咳水」所致，則檢察官起訴被告用以證明犯罪事實之證據，即難認已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本件尚無法證明被告犯罪。
七、綜上諸情，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，嗣經本院詳予調查比對亦查無其他確切、直接之證據，足以證明被告確有公訴人所指之施用第一級毒品海洛因犯行。原審未詳細審酌全案卷證，致對被告為有罪科刑之判決，自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，並據以指摘原審判決不當，為有理由，本案既經被告上訴，依照前述刑事訴訟法之規定與最高法院判例要旨，及「罪疑唯輕」之原則，自應由本院將原審判決撤銷改判，並諭知被告為無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國104年2月17日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國104年2月17日