裁判字號：臺灣彰化地方法院91年訴字第112號民事判決
裁判日期：民國92年05月23日
裁判案由：清償債務
臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度訴字第一一二號
原告丁○訴訟代理人 林瓊嘉 律師複代理人甲○○
方鴻枝 律師被告丙○○○
陳鴻洲 乙○○兼右一人訴訟代理人戊○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時原請求被告連帶給付新台幣（下同）二百九十萬元，及自民國九十一年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，惟於本院言詞辯論時，就法定遲延利息部分，減縮應受判決事項之聲明為請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，依前開說明，尚無不合，應予准許。
二、本件原告起訴主張：伊之次子 陳清安 較長子 陳清文 （即被告之被繼承人）多分得八厘土地，陳清安乃於八十五年四月間將之出售得款三百八十五萬元，供作伊之養老費用（包括票款三百五十萬元，現金三十五萬元），伊將其中現金三十五萬元部分借予陳清安，另票款三百五十萬元部分則於同年月十八日委由同住之陳清文代為存入伊於彰化縣福興鄉農會、帳號00000000000000號之活期存款帳戶內。伊曾於同年月二十三日委託陳清文自上開帳戶中領取五十萬元，並以其中四十萬元，贈與伊長女 陳秀琴 二十萬元，次女范 陳秀蓮 、么女 陳美雪 各十萬元，詎陳清文就剩餘之十萬元部分只交回五萬元，另五萬元則自行借用，並自此即代管伊之存摺、印章，復擅於同日將伊存款中之二百萬元各轉為四張額度五十萬元之定期存款，然僅其中二張係伊名義，另二張共一百萬元竟以陳清文名義存款支用。伊雖另於同年六月至七月間委託陳清文提款三次，每次十萬元，作為伊修心養病之用，不料陳清文自該等期間起，又私自借用伊存款數次，合計前後挪用伊之存款包括農民津貼共二百九十四萬零五百元。伊直至八十八年十二月二十三日重新向彰化縣福興鄉農會申請存摺，始知伊存款幾乎遭陳清文用盡，伊雖曾多次向陳清文索討但均未成。而陳清文已於九十年五月十二日過世，被告為陳清文之繼承人，依民法第一千一百三十八條規定，應共同繼承陳清文積欠伊之債務，因陳清文於伊存款殆盡後即不聞不問，而被告亦未盡孝道，爰此，伊即以起訴狀作為終止消費借貸關係之通知，並本於消費借貸、侵權行為及繼承之法律關係，求為擇一判命被告應連帶清償陳清文私自借用之其中二百九十萬元及其法定遲延利息，併請准供擔保宣告假執行之判決等語。
三、被告則以：原告就所稱陳清文私自挪用存款、農民津貼共二百九十四萬零五百元及代管原告之存摺、印章等，均未提出證明，亦無借據或借款憑證，而僅單憑彰化縣福興鄉農會信用部客戶往來交易明細表，並無法認定系爭款項即為陳清文所領用；又辦理定期存款須存戶本人在場，可知轉存至陳清文名下之一百萬元定期存款，必有經過原告之同意；另該筆票款三百五十萬元乃因陳清安多分八厘地家產，故而將多分得部分之賣地得款補償陳清文，並非給予原告之養老費用。因之，陳清文生前既未向原告借款或私領存款，並無債務存在，被告自無償還之義務，且原告主張於八十八年十二月二十三日重新向彰化縣福興鄉農會申請存摺時，即知存款遭陳清文盜領，則原告遲至九十年十二月二十四日才起訴，亦已逾民法第一百九十七條之二年時效期間，故而請求駁回原告之訴及假執行之聲請，併願供擔保請准宣告免為假執行等語，資為抗辯。
四、查原告主張訴外人陳清文為伊長子，陳清安為次子，陳清安較陳清文多分得八厘土地之家產，陳清安於八十五年四月十八日交付面額三百五十萬元之支票一紙，伊託由陳清文存入伊於彰化縣福興鄉農會、帳號00000000000000號之活期存款帳戶內，伊存款中之二百萬元於同年月二十三日轉為每張各五十萬元、共四張之定期存款，其中二張係以伊名義，另二張共一百萬元則為陳清文名義，而陳清文於九十年五月十二日過世，被告為陳清文之繼承人等情，業據提出支票影本、彰化縣福興鄉農會信用部客戶往來交易明細表影本、彰化縣福興鄉農會函影本、活期存款存摺影本、繼承系統表、戶籍謄本等件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部份之主張為真實。
五、原告所為本件請求，無非係以伊之存摺、印章均交由同住之陳清文保管為其論據，並提出支票、彰化縣福興鄉農會信用部客戶往來交易明細表、彰化縣福興鄉農會函、活期存款存摺、取款憑條為證，被告對上開文書之真正固不爭執，惟否認陳清文有何冒領及欠款情事，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責，此為舉證分擔之原則。
㈡次按依八十八年四月二十一日修正前民法規定，稱消費借貸者，謂當事人約定，
一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，修正前民法第四百七十四條、第四百七十五條定有明文。是消費借貸契約，為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，就借貸關係成立之合意及金錢或其他代替物交付之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，最高法院六十九年度台上字第七０九號裁判意旨可資參照。本件原告主張伊與被告之被繼承人陳清文間有消費借貸關係，既均經被告否認，原告自應就伊與陳清文間借貸關係之合意及金錢交付之事實負舉證之責。但查，原告與陳清文間並未達成消費借貸之合意乙節，已據原告於準備程序中自承：我不同意陳清文使用帳戶裡的錢，二百九十四萬五百元是陳清文私自挪用，我沒有借他等語在卷甚明，有本院九十一年四月十二日準備程序筆錄可稽，是原告依消費借貸關係為主張，即無足取。從而，原告主張終止消費借貸關係，請求被告連帶返還陳清文積欠之借款云云，於法無據，自不應准許。
㈢原告又主張陳清文私自領用伊存款，另據侵權行為法律關係為請求，查：
⒈原告就金錢遭陳清文挪用一事，雖據提出支票、彰化縣福興鄉農會信用部客戶
往來交易明細表、活期存款存摺、取款憑條、彰化縣福興鄉農會函為證，惟對照前揭原告所提書證，充其量僅能證明原告所有帳戶於八十五年四月至八十八年十二月間確有因陸續提領致存款減少之事實，然尚無法自其中探知實際之提款人為誰，且觀諸卷附十一張取款憑條，存戶簽章欄上亦僅蓋有「丁○」印文，既無其他具體事證足資證明此非原告本人所提領，自難徒憑前揭提領紀錄，遽而推論減少之存金必係遭與原告同住之陳清文領用。又原告雖舉證人即伊女兒 范陳秀蓮 、陳美雪，欲證明陳清文有保管伊之存摺、印章，並冒領伊存款等情，然經本院質之證人范陳秀蓮，則證述：我沒有看到原告將存摺、印章交給陳清文，但他們住在一起，我想有交給他保管等語；而證人陳美雪亦證稱：我沒看過原告將存款印章交給陳清文，我聽原告說當時存款印章交給陳清文保管，由陳清文負責去領錢等語在卷明確，揆之證人范陳秀蓮、陳美雪證詞均屬聽聞之傳聞證據而已，其等既未親眼見到原告交付存摺、印章予陳清文，亦未看見陳清文持原告存摺、印章至彰化縣福興鄉農會提款，又如何能肯定陳清文確有盜領原告存款一事？故而上開證人所述既純屬臆測之詞，自不足為原告有利之認定。
⒉至原告陳稱伊所有彰化縣福興鄉農會、帳號00000000000000活
期存款帳戶中，有二百萬元於八十五年四月二十三日改為每張各五十萬元、共四張之定期存款，其中一百萬元轉至原告00000000000000號帳戶內，另一百萬元則轉入陳清文00000000000000號帳戶等情，固有彰化縣福興鄉農會九十年十二月二十六日、福鄉農信字第四００六函文影本在卷可考，惟被告否認系爭定期存款係陳清文私自轉存，並抗辯辦理定存須存戶本人在場，系爭一百萬元業經在場辦理定存之原告同意等語。本院針對辦理定期存款究否須本人親自到場等疑問，依被告之聲請函詢彰化縣福興鄉農會結果，僅略覆：「定期存款，開戶時銀行已登記存款人身分證明資料，中途解約或到期提取，只憑存單及存戶原留印鑑，即可辦理，對於是否由第三人代領，銀行一向不予查證。」等語，細譯其內容，僅乃就定期存款之中途解約或到期提取事項為說明，而對於須否存戶本人親辦定期存款開戶手續一事，則隻字未提，有卷附之彰化縣福興鄉農會九十一年四月二十三日、福鄉農信字第一二三四號回函足參，經本院就同一問題再訊問證人即彰化縣福興鄉農會職員林麗卿，既證稱：辦理定存流程要本人親自帶身分證、印鑑、存摺、存單來對保，才可辦理等語，足認被告前開所辯辦理定存須存戶本人在場，系爭一百萬元定存業經原告同意等語，尚非無據。是原告主張陳清文擅將系爭定存轉入自己帳戶云云，亦無可採。
⒊綜上，本件尚無法依據原告主張之上開輔助事實推論系爭存款係遭陳清文冒領
，而原告迄本院言詞辯論終結時，仍未能提出確切之具體事證以資證明陳清文有私挪原告存款之事，是被告上開抗辯，較為可信，則原告依侵權行為法律關係，請求被告就陳清文侵吞之款項連帶負清償之責，顯非有據，亦不應准許。
六、從而，原告既自承與陳清文間無借貸之合意並未成立借貸關係，復未能舉證證明陳清文有私用原告存款一事，則原告主張擇一依消費借貸、侵權行為及繼承之法律關係，訴請被告連帶給付二百九十萬元及其法定遲延利息，即乏憑據，均無理由，應予駁回。
七、本件原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及被告聲請向彰化縣福興鄉農會調閱九十一年五月八日之錄影帶等節，經本院審酌後，均無礙於前開論斷結果，而無逐一贅論及調閱之必要，附此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十三日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官羅培昌~B法官陳弘仁~B法官周莉菁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附具繕本，並應繳納送達用雙掛號郵票即三十四元十份）。
中華民國九十二年五月二十三日~B法院書記官張清秀