裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國102年04月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第177號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林佳興選任辯護人蕭芳芳律師上訴人即被告 牟大慶 選任辯護人 傅爾洵 律師上訴人即被告 陳家倫 選任辯護人 陳信伍 律師上訴人即被告 黃啟展 選任辯護人 吳漢成 律師上訴人即被告 王嘉祺 選任辯護人 許仁豪 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院一百年度訴字第一０六號中華民國一百零一年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署一百年度偵字第五一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展共同重傷罪及牟大慶強制罪部分均撤銷。
林佳興共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑玖年。
陳家倫共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年陸月。
王嘉祺共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年陸月。
黃啟展共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年。
牟大慶被訴強制罪部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、林佳興、黃啟展曾於民國九十六年間因恐嚇案件，經臺灣臺東地方法院於九十六年十月一日，以九十六年度東簡字第三二六號均判處有期徒刑二月，各減為有期徒刑一月確定，並均於九十六年十月二十六日易科罰金執行完畢。詎其等猶不知警惕，竟為下述之犯行：
（一）緣 蘇崇瑋 （檢察官通緝中）、林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展認多名友人均係遭 廖子嵐 毆打成傷，遂心生不滿而欲尋機報復及討取醫藥費用，適林佳興於一百年一月二日二十二時三十七分前後，在臺東縣臺東市○○街「懷舊滷味店」發現廖子嵐、 郭家佑 、未滿18歲之少年趙０怡（八00年00月生）、謝０廷（000年0月生）在該處一同用餐，即通知蘇崇瑋、陳家倫、王嘉祺及其他姓名、年籍不詳之成年男子約七、八人左右攜帶不詳刀械、棍棒等凶器陸續到場集合，然於未及集合完畢並攔人前廖子嵐等人已用餐完畢，由郭家佑駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載廖子嵐、趙０怡、謝０廷等人離開該處，林佳興、蘇崇瑋、陳家倫、王嘉祺及其他姓名、年籍不詳之成年男子即分別駕駛車牌號碼0000－00號黑色MAZDA牌及○○○○－00號銀色TOYOTA牌自用小客車尾隨郭家佑所駕駛之前開車輛，於同日二十二時四十一分前後行經臺東市○○街與中華路一段路口處，見郭家佑所駕駛之前開車輛因紅燈停等於路口處，立即驅車至郭家佑所駕駛之前開車輛前予以阻攔。蘇崇瑋、林佳興、陳家倫、王嘉祺及其他姓名、年籍不詳之成年男子等共約七、八人，遂共同基於傷害之犯意聯絡持前開刀械、棍棒下車朝郭家佑駕駛之前開車輛走近，郭家佑見狀即乘隙駕車駛離該路口，林佳興等人即再度驅車追趕，並以電話通知 宋翊銘 、黃啟展前來會合，其間路經臺東市○○路與中山路口、博愛路與新生路口、山西路與民航路口，郭家佑所駕駛之車輛雖一度擺脫林佳興等人，然於同日二十二時五十四分前後再度為林佳興等人發現而尾追至臺東市○○路○段○○○巷○○號前。
（二）郭家佑所駕駛之前開汽車與林佳興等人所駕駛之前開二輛汽車在前揭巷口交會，廖子嵐為求順利脫逃，乃搖下車窗持其日前備以防身不具殺傷力之黑色瓦斯槍枝（槍枝管制編號0000000000）朝林佳興所在之車牌號碼0000－00號自用小客車射擊鋼珠七發，致使該車之左側玻璃破裂，惟因郭家佑駕駛之前開汽車所進入之巷路為死巷，迴轉後仍遭林佳興等人之車輛攔阻。蘇崇瑋、林佳興、陳家倫、王嘉祺及其他姓名、年籍不詳之成年男子，與由宋翊銘駕駛車輛至黃啟展住處所搭載即時到場而來之黃啟展共約十人，因廖子嵐持上開不具殺傷力之槍枝射擊林佳興所乘坐之車輛，其等乃提升前開傷害犯意為共同殺人之犯意聯絡，下車後由蘇崇瑋在場指揮，其餘之人或持不詳刀械、或持木棍、或就地撿拾石頭、木板，先以木棍將郭家佑所駕車輛之車前擋風玻璃及駕駛座旁車窗擊碎後（毀損器物部分未據告訴），將郭家佑自駕駛座強拉下車，毆打郭家佑之頭部、身體，致郭家佑因而受有背挫傷、前臂挫傷、頭部損傷、臉、頭皮及頸之挫傷、臉、頸及頭皮之表淺損傷等傷害後（此部分郭家佑於告訴後撤回告訴，另由檢察官為不起訴處分），經郭家佑表示伊非廖子嵐本人後遭拉至旁邊，林佳興等人再將廖子嵐自右後座強行拉下車，以木棍、不詳刀械、 拾得 之石頭、木板砍殺廖子嵐之頭部、身體等處，至其倒地喪失反抗之能力，並再持續攻擊廖子嵐之手、腳、胸部、背部、頭部，由林佳興對廖子嵐之臉部予以重擊，王嘉祺拿石頭砸廖子嵐頭部，直至廖子嵐頭部外傷併腦內出血及蜘蛛膜下出血、硬腦膜下顱骨骨折、右側多根肋骨骨折併氣血胸、腹部挫傷併肝臟裂傷、顏面骨骨折併臉部多處裂傷、右側肱骨骨折、左下肢挫傷併裂傷、右手第二、三、四、五掌骨閉鎖性骨折暨左眼眼球破裂及眼瞼裂傷，致其左眼之視能業已毀敗。嗣經民眾報案，由救護車將廖子嵐送醫急救，始免於難，並為警循線查獲上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官指揮暨謝０廷、趙０怡、郭家佑分別訴由臺東縣警察局、臺東縣警察局臺東分局偵辦。
理由
甲、程序部分：
一、被告林佳興、王嘉祺及其等辯護人以證人郭家佑、趙０怡、謝０廷於警詢中之證述為傳聞證據而無證據能力，其餘證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力（見原審卷一第一五一頁、本院卷第一七六頁、第二一九頁、第二九七頁）；被告陳家倫及其辯護人對於檢察官提出之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力（見本院卷第一七六頁、第二一九頁、第二九七頁）；被告黃啟展及其辯護人認證人郭家佑、趙０怡、謝０廷於警詢中之證述，及其等與證人廖子嵐於偵查中之證述均為傳聞證據而無證據能力，其餘證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力（見原審卷一第二００頁背面、第二０一頁、本院卷第一七六頁、第二一九頁、第二九七頁）。被告牟大慶及其辯護人認證人郭家佑、趙０怡、謝０廷、王嘉祺於警詢中之證述，及其等與證人廖子嵐於偵查中之證述均為傳聞證據而無證據能力，其餘證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力（見原審卷一第一九一頁、第一九二頁、本院卷第一七六頁、第二一九頁、第二九七頁）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人郭家佑於警詢之陳述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無其他法律有規定得為證據之情形，依前開規定，認無證據能力，惟仍得為彈劾證據。
三、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。經查：
（一）證人趙０怡、謝０廷於警詢與原審審理時所述被害之情，前者較為具體詳盡，後者則過於簡略，可認警詢中之陳述與審判中不符，且相異部分係本案證明被告林佳興等人犯罪事實之重要證據方法，證人趙０怡、謝０廷於警詢時並均證稱：其等於警詢時所為證述實在，被告等行兇過程恐怖、兇殘，伊等害怕他們還會找伊等報復，以後如要出庭作證，希望能與被告等分開出庭等語（見偵卷第一三八頁、第一五五頁）。足認證人趙０怡、謝０廷於警詢時之記憶較為鮮明，受外力之干預較少，具有較可信之特別情況，且難以其他證據取代該等陳述，為證明本案犯罪事實存否所必要，依前揭規定，本院認有證據能力。
（二）共同被告王嘉祺於一百年三月三日警詢供述被告牟大慶於案發時在場，與原審審理時之證述不符，而相異部分係本案證明被告牟大慶犯罪事實之重要證據方法。又其於警詢時已供稱 伊於 警詢時精神良好，筆錄係在伊自由意識下陳述，所為陳述亦屬實在等語（見偵卷第一一０頁至第一一二頁）。且共同被告王嘉祺上開供述，與其於同日偵查中之供述大致相符（見偵卷第一九七頁），足認共同被告王嘉祺於警詢時之記憶較為鮮明，受外力之干預較少，具有較可信之特別情況，且難以其他證據取代該等陳述，為證明被告牟大慶犯罪事實存否所必要，依前揭規定，本院認有證據能力。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人郭家佑、趙０怡、謝０廷、廖子嵐於偵查中業經檢察官告以偽證罪之處罰，並令其具結後始為證述，有結文在卷可憑（見偵卷第二一六頁、第二二一頁、第二二五頁、第二一０頁），已足擔保其等證詞之真實性，其等所為證述時外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，況被告黃啟展、牟大慶及其等辯護人亦未能提出任何證據以證明證人郭家佑、趙０怡、謝０廷、廖子嵐等人在偵查中之證述有何顯不可信之情況。從而，被告黃啟展、牟大慶及其等辯護人認證人郭家佑、趙０怡、謝０廷、廖子嵐於偵查中之證述無證據能力云云，容屬有誤。本院認證人郭家佑、趙０怡、謝０廷、廖子嵐於偵查中之證述，有證據能力。
五、復按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，仍非不得為證據（最高法院九十七年度台上字第一三七三號判決意旨參照）。被告牟大慶及其辯護人雖對共同被告王嘉祺於偵查中以被告身分製作之筆錄，認無證據能力，惟共同被告王嘉祺業於原審到庭作證，並經被告牟大慶及其辯護人行使詰問權，且共同被告王嘉祺於偵查中之陳述，外在環境及情況並無顯有不可信之情況，況被告牟大慶及其辯護人亦未能提出任何證據以證明共同被告王嘉祺在偵查中之供述有何顯不可信之情況。依前揭說明，本院認共同被告王嘉祺在偵查中之供述，有證據能力。
六、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。本判決除上開證據外，其餘所引用檢察官提出之供述證據，均經被告等及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據，及本院依職權所列之供述及非供述證據，亦經檢察官、被告等及其辯護人表示同意作為證據，已如前述，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
七、另本院所引下列非供述證據，均非違法取得之證據，或係公務員職務上製作或從事業務之人於業務上製作之證明文書、紀錄文書，核無顯不可信之情況，且檢察官、被告等及其等辯護人均表示同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋、第一百五十九條之四之規定，均得為證據。
乙、有罪部分：
一、訊據被告林佳興、陳家倫、王嘉祺固均不否認案發當晚二十二時許，被告林佳興駕駛車牌號碼0000－00號黑色MAZDA牌自用小客車行經臺東市○○街時發現被害人廖子嵐及告訴人郭家佑、趙０怡、謝０廷在「懷舊滷味店」用餐，為向廖子嵐商討友人 李彥豐 、 溫子弘 因受廖子嵐毆打所生醫藥費之事，即以電話通知被告陳家倫，被告陳家倫則駕駛車牌號碼0000－00號銀色TOYOTA牌自用小客車搭載被告王嘉祺到場集合，未及攔人，廖子嵐等人即搭乘郭家佑駕駛之車輛離開，其等三人分別駕駛前開車輛尾追在後，行車至臺東市○○街與中華路一段路口處時郭家佑因紅燈而停車，被告陳家倫駕駛之車輛即前行停在郭家佑之駕駛座旁並示意停車，惟郭家佑等人仍立即駛離，過程中雖一度跟丟，然其後再度行車尾追至臺東市○○路○段○○○巷○○號前之案發地點時，郭家佑所駕駛之車輛因進入死巷而迴轉與其等車輛交會，坐於右後座之廖子嵐搖下車窗持所攜帶之黑色瓦斯槍先比向被告陳家倫駕駛在前之車輛，再朝被告林佳興所駕駛在後之車輛射擊，致使該車之左側玻璃破裂；被告林佳興下車後有以石頭朝廖子嵐丟擲及持木棍毆打廖子嵐，其間有揮打到郭家佑，並於廖子嵐倒地後繼續以木棍對其手腳毆打，廖子嵐之手、腳、胸部、臉部及眼睛均為被告林佳興所傷，致廖子嵐受有前揭傷勢，亦有砸毀郭家佑駕駛車輛之擋風玻璃；被告陳家倫則於下車後以手拉扯、搥打及持木棍追打郭家佑，亦有手持木棍攻擊廖子嵐腿部，於廖子嵐倒地後仍繼續攻擊；被告王嘉祺則於下車後，持木棍協助被告林佳興攻擊廖子嵐背部、右手，於廖子嵐倒地後仍繼續攻擊等情。惟均否認有與他人共同殺害或重傷廖子嵐之犯意，⑴均辯稱：案發當晚被告林佳興巧遇廖子嵐在「懷舊滷味店」用餐，萌生為友人向廖子嵐商討醫藥費之事並以電話約同被告陳家倫，被告陳家倫偕被告王嘉祺一同前來，事先均未準備刀械或木棍等物品，其等行車至強國街與中華路一段路口處時，並未持刀下車攔截郭家佑駕駛之車輛，嗣行車至案發現場之巷口，廖子嵐有搖下車窗對其等開槍打碎車窗，並與其等車輛發生碰撞，其後並未將郭家佑、廖子嵐強拉下車，而係廖子嵐自行自右後座車門下車並手持開山刀朝被告林佳興頭部揮砍，郭家佑徒手毆打被告林佳興，其等僅有傷害犯意云云；⑵被告林佳興另辯稱：其基於自衛而拾路邊石頭及木棍反擊廖子嵐且未持刀，過程中其右手拇指遭廖子嵐砍傷，至其攻擊廖子嵐之頭部及臉部，並非蓄意所為，砸毀郭家佑駕駛車輛之擋風玻璃則係在結束毆打廖子嵐後所為云云。辯護人並為其辯護：案發當時被告林佳興面對廖子嵐先後持槍射擊及持刀砍殺，為免自身生命受到不法之侵害，出於正當防衛之意而隨手拾起路邊木棍加以反擊，其並無殺人或重傷之犯意，對於廖子嵐重傷之結果並未預見云云；⑶被告陳家倫另辯稱：
其為避免被告林佳興遭廖子嵐持刀砍傷及郭家佑毆打，而自旁拾起木棍制止廖子嵐，惟僅毆打廖子嵐腿部，且拉開、趕跑郭家佑云云；辯護人並為其辯護：被告等係為友人向廖子嵐商討醫藥費，事前並未攜帶刀械，事發時亦係廖子嵐開槍射擊、持刀砍殺下，在路旁拾起木棍予以防衛，並無事前對廖子嵐為重傷或殺害之犯意聯絡，且衝突發生之際縱被告林佳興對廖子嵐產生重傷害之結果，亦非被告陳家倫所能預見云云；⑷被告王嘉祺另辯稱：其見被告林佳興已遭廖子嵐持刀砍傷，為免廖子嵐持刀亂砍，自旁拾起木棍制止廖子嵐，惟並未攻擊頭部，亦未使用石頭攻擊云云。辯護人並為其辯稱：案發當時廖子嵐先後持槍射擊及持刀砍殺，為免被告林佳興遭砍殺而阻止之，應屬正當防衛及緊急避難之行為云云；⑸被告黃啟展則矢口否認有參與本案犯行，並與其辯護人辯稱：案發當時伊未在現場，當日二十一時許伊在臺東市○○路○○○巷（地址詳卷）住處，二十二時許則由友人宋翊銘駕駛TOYOTA牌白色自用小客車前來伊住處載伊外出，伊等本欲在外覓食，在路上逛約三十分鐘後宋翊銘在未接獲電話下向伊表示要載他女友，伊亦想起友人 王彥翔 生日要前往為之 慶生 ，在伊等均未用餐下即於二十三時許由宋翊銘載伊返家，洗澡約十分鐘後再自行騎乘機車於十分鐘內到達王彥翔工作地點即臺東市○○路之阿紘炸雞店，與 江國壯 、王彥翔等七、八人共同慶生，並於翌日一、二時許始返家休息云云。惟查：
（一）關於本案犯罪動機及案發前之經過：
１、證人廖子嵐於原審證稱：案發當日即一百年一月二日晚間，郭家佑要伊外出陪同吃飯，旋即與郭家佑駕駛車輛前往位在臺東市○○街之「懷舊滷味店」，另尚有趙０怡、謝０廷二位女性友人，共計四人一同用餐，於同日二十二時許四人始駕駛車輛離開，不久即在臺東市「九憶」（音同）摩托車店附近遭被告等人所駕駛之二輛汽車阻擋在伊等乘坐之汽車前，並見下車之人手持棒棍朝伊等走近，伊等見狀即驅車逃離，被告等人即在後追趕；伊於案發前聽聞被告等人之友人遭人毆打且被告等人誤為是伊所為，且於本案發生之數日前已聽聞有人要對伊不利，因而將本案查扣裝有小鋼珠之手槍放置在車內作為防身之用，惟伊並沒有帶刀械等語（見原審卷三第一一四頁正背面、第一一五頁至第一一七頁）。
２、證人趙０怡於警詢時證稱：案發當日伊與謝０廷、郭家佑及廖子嵐在臺東市○○街「懷舊滷味店」吃完宵夜離開後，由郭家佑駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，謝０廷坐於駕駛座後方，伊坐於副駕駛座，廖子嵐則坐於副駕駛座後方，伊等在臺東市○○路與強國街之十字路口因紅燈停車時，車牌號碼0000－00自用小客車突然駛至伊等車輛前阻擋，郭家佑大喊「有人拿刀」後，伊即見到有人手持刀械、木棒朝伊等走近，廖子嵐有喊「叭噗」即被告林佳興之綽號，並見被告林佳興持刀走近等語（見偵卷第一二四頁背面、第一二七頁、第一三二頁、第一四二頁）。再於原審證稱：伊是在中華路跟強國街的十字路口看到有人下車拿刀朝伊等走過來；當時伊坐在副駕駛座，廖子嵐坐在伊正後方；郭家佑第一個看到林佳興拿刀子，就告訴伊等「有人拿刀朝我們走過來」，所以伊等之後都有看到，發現是林佳興拿刀等語（見原審卷三第四十一頁、第四十八頁正背面、第五十二頁）。
３、證人郭家佑於偵查中證稱：案發當日二十一時許，伊與廖子嵐、趙０怡及謝０廷吃完宵夜，由伊駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載其等離開，經過臺東市○○街因紅燈停車時，有一銀色TOYOTA汽車及黑色MAZDA3汽車阻擋在伊車前，並見被告林佳興手持木棍自TOYOTA汽車下車，伊很緊張就往左側開走，一直到事發地點因為沒有路所以迴轉，閃過追來的第一台車，但被第二台車擋住；當時有人拿刀子，但不知是何人拿的，伊跟廖子嵐都沒有拿刀子；被告等之前跟廖子嵐對立很久，當時他們開車擋在伊面前並下車拿木棍，伊就立刻開車逃走等語（見偵卷第二一三頁、第二一四頁）。再於原審證稱：當天伊駕駛○○○○－00號自用小客車，第一次被攔下來是在臺東女中那邊，他們有人拿木棍從車上下來，是在伊繞走時看到的；伊是在臺東女中後面停紅綠燈時，他們直接停到伊車的前面，並下車拿著木棍，伊才知道有人追伊等，廖子嵐即稱：「有人在追，我們趕快跑」，伊即駕駛車輛從旁邊繞走，並遭對方追逐一段路程等語（見原審卷三第二十八頁、第三十八頁背面、第三十九頁背面）。
４、證人謝０廷於警詢時證稱：在中華路與強國街口停等紅燈時， 伊有 看到一個男子手持長刀，那個人伊不認識，但有聽到廖子嵐喊那個人叫「叭噗」（見偵卷第一五一頁）。再於原審證稱：第一次在路上（中華路與強國路之十字路口）遇到被告他們時伊有看到他們有人有拿刀，但不知道是那一個被告拿刀等語（見原審卷三第六十三頁）。
５、觀之上開證人證述案發前之經過，經核大致相符，證人廖子嵐與被告等或存有宿怨，然證人趙０怡及郭家佑、謝０廷則與被告等並無恩怨，且本案被告等直接針對之對象亦僅證人廖子嵐一人，則證人趙０怡、郭家佑、謝０廷應無構陷被告等之疑慮，足認證人廖子嵐、郭家佑、趙０怡、謝０廷前揭所述之情，應可採信。又證人郭家佑於偵查時及原審雖證稱在停車時僅看到有人拿木棍下車，或稱當時有人拿刀，但不知是何人等語，而有前後矛盾之處，惟證人郭家佑於偵查中已對被告等撤回告訴，表明不再追究，且與坐在副駕駛座之趙０怡上開證述不符，是其上開證述應係避重就輕之詞；而證人廖子嵐知悉被告等人係針對其而來，心情緊張不言可諭，而未能詳細查看前方窺得全貌，未見被告等持有刀械，亦無違常理。是依證人趙０怡等人之證述，可證被告等人確有持刀械、木棍等準備砍殺廖子嵐。再被告等因其友人遭毆傷之事，尋找素有恩怨之廖子嵐，並驅車追逐予以攔停，主動尋釁而來，豈能無備，且被告等人數眾多，呼朋引眾而來，此由被告林佳興當時之電話通聯記錄可知（詳下述），應非僅係單純和平商討醫藥費之事，是被告林佳興、陳家倫、王嘉祺等辯稱僅係為向廖子嵐商討友人遭伊毆傷所生醫藥費之事而來，案發前均未事先準備刀械或木棍等物品，其等行車至強國街與中華路一段路口處時，並未持刀下車攔截郭家佑駕駛之前開車輛云云，顯係事後卸責之詞，要無可採。
（二）本案案發時間：
１、由被告林佳興使用之0000000000號行動電話通聯記錄資料內容觀之，被告林佳興有於一百年一月二日二十二時三十七分在臺東市○○街○○○號○樓基地台發話予0000000000號行動電話（應為通知陳家倫等人前來）；於同日二十二時四十一分在臺東市○○路○段○○○號基地台發話予0000000000號行動電話（應為通知宋翊銘等人前來）；於同日二十二時五十三分及五十四分在臺東市○○路○○○巷○弄基地台受話予0000000000號行動電話；於同日二十三時先後在臺東市○○路○○○巷○弄○○○路○段○○○號基地台分別發話與受話予0000000000、0000000000號行動電話等內容，有上開行動電話之通聯記錄資料在卷可按（見偵卷第三００頁）。可證被告林佳興於發現廖子嵐後，有以電話聯絡被告陳家倫等人前來。
２、再由被告等駕車追逐郭家佑所駕駛車輛之沿線監視錄影畫面影像擷取現場照片所示：車牌號碼0000－00號自小客車於案發當日二十二時四十二分十五秒行經大同路左轉中山路後之八秒，車牌號碼0000－00自小客車亦行經該處；車牌號碼0000－00號自小客車於二十二時四十二分五十六秒行經博愛路與新生路口後之四十九秒，車牌號碼0000－00自小客車亦行經該處；車牌號碼0000－00號自小客車於二十二時四十六分四十二秒行經中正路二三一號後之六秒，車牌號碼0000－00自小客車亦行經該處；車牌號碼0000－00自小客車於二十二時四十九分二十七秒行經山西路與民航路口，有上開照片在卷可按（見偵卷第二六四頁、第二六五頁），可證被告等人確有追逐被害人廖子嵐。
３、又由上開行動電話通聯記錄及追逐過程觀之，被告林佳興等人於同日二十二時三十七分前後自臺東市○○街「懷舊滷味店」驅車尾隨在後，於同日二十二時四十一分前後在中華路與強國街之十字路口攔截廖子嵐等人之車輛；於同日二十二時四十二分至四十六分間先後行經大同路與中山路口、博愛路與新生路口、山西路與民航路口；於同日二十二時五十四分前後至位在臺東市○○路附近之案發現場，而於同日二十三時許離開案發現場等情，應可認定（詳如本院所繪路線圖，見本院卷第一八五頁、第一八六頁），是本案案發時間應介於當日二十二時五十四分後至二十三時許之間。
（三）本案犯行之過程：
１、證人廖子嵐於偵查中證稱：伊等吃完宵夜後趙０怡說要回家換衣服，在回她家途中有二台車逆向停在伊等車輛對面，伊一看是林佳興他們就開始跑，之後進入一條巷子，本來要迴轉，他們二台車就追來，一前一後把伊等的車堵住，他們人就下車並拿棒球棍砸前後擋風玻璃，再將郭家佑拉下車，發現不是伊，打完郭家佑就要伊下車，並在車旁打伊，還有一個人拿刀子砍伊的左眼，造成伊的左眼失明；他們後來又把伊拖到靠近路口的地方繼續打，期間伊聽到有人說一定要讓伊死（見偵卷第二０六頁、第二０七頁）；再於原審證稱：伊等自市區行車至臺東市○○路○段○○○巷○○號前之案發現場與被告林佳興等人駕駛之車輛交會時，伊有持用扣案手槍朝對方車玻璃射擊十幾發，欲使對方車玻璃破掉而放棄追逐伊等，然因伊等行車進入死巷，而為被告林佳興等人之車輛攔阻出路，其等下車朝伊等乘坐之車輛靠近後，先誤認駕駛座之郭家佑為伊，而自駕駛座內將郭家佑拉出毆打，後經郭家佑陳稱「我不是廖子嵐」後，對方始將坐於汽車右後座之伊拖出毆打，當時對方人數眾多約有七至十人，惟伊僅識得被告林佳興、陳家倫、王嘉祺，伊遭毆打之過程混亂，多人手持物品，或自車內取用木棍、棒球棍打，或就地持石頭攻擊並稱要讓伊死等詞，其中被告林佳興有持木棒類之物品對伊攻擊、被告陳家倫亦有參與攻擊，但手持何物已無印象、被告王嘉祺有以約三十公分大小之石頭砸伊頭部，王嘉祺是在很混亂的時候拿石頭砸伊，伊就昏過去，伊之前額經左眼延伸到左臉頰處亦遭刀傷而致左眼失明，後因血流太多，且頭部受傷而倒地等語（原審卷三第一一四頁、第一一七頁、第一一八頁、卷四第一三二頁背面、第一三五頁）。
２、證人趙０怡於警詢時證稱：伊等行車到○○路○段○○○巷○○號前，剛好前面沒路，將車回頭離開時，他們二台車就擋在前面讓伊等無法離開，然後就有七、八人靠近伊等的車，便有人持木棒將伊等左邊前後車窗打破，郭家佑、廖子嵐遭對方強行拖下車，接著聽到很多人喊：「打給他死、幹你娘（台語）」，伊下車後看到郭家佑遭二人持木棒毆打，另外其他人持木棒包圍著廖子嵐毆打，．．．之後伊趁機偷瞄了一下，看見一名男子將廖子嵐拉到伊等乘坐的車後面，接著蘇崇瑋喝令伊等三人蹲在車前背對著他們，並說不准看等語（見偵卷第一三二頁、第一三三頁）；於偵查中證稱：伊在警詢所為證述實在，當天對伊等施暴的人有林佳興、陳家倫、黃啟展、牟大慶、蘇崇瑋、王嘉祺等人，其他還有四人，但伊不認識等語（見偵卷第二一九頁）；又於原審證稱：在案發現場廖子嵐被拖下車，伊下車時就看到廖子嵐已經躺在地上，所以去拉打他的人，但伊被他們甩開，打他的人有的戴口罩及帽子，伊看到未帶口罩及帽子的 蘇崇偉 、林佳興、黃啟展、王嘉祺等人在打廖子嵐；伊看到黃啟展拿木棒打廖子嵐，他們一群人圍住廖子嵐亂打；伊在很久之前，大概是國中時就認識王嘉祺，看到他時他還沒有動手，就對王嘉祺說「你為什麼會在這裡？你們為什麼要這樣？」，他就把伊推開；當天伊的頭髮也有被拉扯，蘇崇瑋並對伊說不要動、不准看、不要管，否則就算女生也打，所以伊確定王嘉祺、林佳興、蘇崇瑋、黃啟展在場等語（見原審卷三第四十頁、第四十一頁、第四十九頁、第五十一頁背面至第五十三頁背面）。
３、證人郭家佑於偵查中證稱：伊行車至案發現場，因為沒有路所以迴轉，閃過第一台車，但有棵樹擋住，所以被第二台車擋住，之後他們就有人下車拿木棍敲破伊駕駛的汽車前面的擋風玻璃，並說「抓到了喔」，伊就被拉下車被一群人圍著打十秒後就被甩到旁邊，他們就針對廖子嵐一直打，其中一姓名、年籍不詳之人命伊不能回頭看，否則要將伊丟入河裡；當時他們有人拿刀子，但伊不知道是何人拿的，他們幾乎每個人手上都有拿工具，其中被稱為「阿祺」之人自地上拾起二公尺長之大木板一直打廖子嵐等語（見偵卷第二一三頁至第二一五頁）。再於原審證稱：當時伊行車至案發現場的死巷被擋下來，他們是二台車，大約十個人下車，伊看到的都有蒙面，伊的車窗被打破，人就被拖下車打，然後被押到旁邊去，就看到廖子嵐被他們拿木棍打，有一個人叫伊不能回頭看等語（見原審卷三第二十七頁背面、第二十八頁、第三十四頁、第三十八頁）。
４、證人謝０廷於警詢時證稱：到案發地點之死巷內，回車時被二部自用小客車夾住，就發現有人持東西將車窗打破，伊害怕躲在車內，只看到廖子嵐遭人拉下車，接著很多人喊「打給他死、幹你娘（台語）」，經過一下子沒聽到聲音後伊才下車，便看到約六、七個人有的戴口罩分別持木棒毆打及拿石頭砸廖子嵐，另有三人在旁觀看，當時廖子嵐已經被打的倒在地上不會動了。伊及趙０怡見狀在旁勸阻行兇之人不要再打，趙０怡遭人拉住頭髮，蘇崇瑋則喝令伊及趙０怡、郭家佑到旁邊，叫伊等轉過身不要看，否則就會被打，經過一下子伊偷喵了一下就看到有人拿石頭砸廖子嵐等語（見偵卷第一四六頁、第一五一頁）；又於偵查中證稱：伊有看到有人拿大約球棒一半長度的刀跟木棒，沒看到有人拿槍，伊記得當時約有十人左右，他們打廖子嵐時，還有從地上撿起石頭丟向廖子嵐等語（見偵卷第二二三頁）；其於原審雖證稱：伊在案發現場下車時，見廖子嵐已倒在地上，而未見他被毆打在地之過程等語。然亦證稱：伊見對方有持石頭及木棒，對方有兩台車大約有十數人，有人戴口罩蒙面，有的沒有，伊僅認得當時未戴口罩之蘇崇瑋，他叫伊等蹲下，轉過去不准看，並說如果敢偷看就要打伊等語（見原審卷三第五十七頁、第五十八頁背面、第六十三頁）。又證人謝０廷於警詢時另證稱：伊第一次筆錄所言實在，但因害怕對方事後報復所以不敢指認相關行兇之人；伊很怕事後被他們報復，如果要伊作證，希望能分開時間並提供適當的保護措施等語（見偵卷第一四六頁、第一四七頁）。是其於原審證稱未看見廖子嵐被毆打之過程云云，應係在被告等在場詰問，如據實陳述恐遭報復之壓下力所為之證述，較不可採，應以其警詢、偵查中心理無壓力下之證述較為可採。
５、被告等於原審及本院雖僅供稱只有被告林佳興、陳家倫、王嘉祺到場云云。惟與上開證人廖子嵐等人所為之證述不同，且被告王嘉祺於警詢時亦供稱：在場之人除了伊及林佳興、牟大慶、陳家倫外，尚有蘇崇瑋參與砍殺廖子嵐等語（見偵卷第一０二頁、第一一一頁）不符。顯見到場之人除被告林佳興、陳家倫、王嘉祺外，尚有其他之人，被告林佳興等人前開供述顯係避重就輕之詞，要無可採。又證人廖子嵐於原審證稱對方在場之人雖眾，惟可確認者僅有被告林佳興、陳家倫、王嘉祺，而此亦為被告林佳興、陳家倫、王嘉祺所自承無誤，足見證人廖子嵐並無乘機誣陷他人之舉。再證人郭家佑對於被告等人已撤回傷害告訴，證人趙０怡除認識被告王嘉祺外並不認識其他被告，證人謝０廷並不認識被告等人，其等與被告等人亦無任何仇怨，甚且擔心被告等人報復，當無甘冒偽證罪而誣陷被告等人之虞，且證人廖子嵐、郭家佑、趙０怡、謝０廷等所為證述之情節大致相符，堪認其等於警詢、偵查中所為之證述較為可信。
６、被告林佳興等人雖辯稱：其等當時未持有刀械，而是廖子嵐持刀砍傷被告林佳興之右手拇指云云。然查：
⑴證人郭家佑、趙０怡、謝０廷雖均證稱：於案發地點並沒
有看到被告等人有拿刀械等語。惟證人趙０怡、謝０廷已迭次證稱當日在第一次遭被告等人攔截時，均有看到有人持刀械下車，已如前述，足以證明被告等人當天追逐廖子嵐等人時確持有不詳刀械無誤。再證人郭家佑被強拉下車後即遭毆打，並被拖到旁邊；證人趙０怡、謝０廷係於廖子嵐遭毆打一陣子後才下車，且一下車就遭 蘇瑋崇 喝令不准看，亦不准回頭，則其等未能看到廖子嵐被毆之全部過程，而未能於當時看到被告等人是否持有刀械砍殺廖子嵐，亦與常情無違。
⑵證人廖子嵐既已自承備有槍枝以為防身之用，如另備有刀
械實無加以否認之必要，且廖子嵐於案發前是與證人郭家佑等人前往吃宵夜，實無從具體得知何時、何地將有多少人對之攻擊，衡諸常情，應認持其槍枝防身即足，實無隨時另備攜帶不便且功能較差之刀械在外與友人用餐之必要。況證人廖子嵐於偵查中及原審審理時迭次證稱其臉部及左眼係遭對方之刀械砍傷，致左眼失明等語。雖 馬偕 紀念醫院臺東分院於廖子嵐送醫時就其臉部之深部撕裂傷，表示無法確定眼部與臉部為鈍器或利器所造成，有該院一百零一年十月三十日馬院東醫乙字第一０一００一三二八號函在卷可按（見本院卷第一四三頁）。惟由證人廖子嵐因本案受傷送醫急救時之照片觀之，其臉部、左耳及腳部傷口之傷痕為平整裂口，顯為銳器傷，而非棍棒、木板、石頭等鈍器所能造成，有馬偕紀念醫院臺東分院一百零二年二月四日馬院東醫乙字第一０二０００一一七九號函送之照片四幀在卷可按（見本院卷第二三四頁至第二三六頁），更足認證人廖子嵐當時並未持刀，否則其焉會受有上開銳器傷。
⑶至被告林佳興之右手拇指有割裂傷、肌腱斷裂、近端指骨
骨折並流血在車牌號碼0000－00號自用小客車，固有臺東基督教醫院診斷證明書、一百年三月二十四日東基信字第一００一四二號函所附林佳興急診病歷、Ｘ光報告、傷口評估表、一百年五月十六日東基信字第一00二三四號函所檢附之林佳興急診病歷、門診病歷、傷口評估表影本（見偵卷第二六八頁、第二六九頁、第二八三頁至第二八六頁、原審卷二第一頁至第五頁）、臺東分局偵查佐職務報告及採證照片（見偵卷第二二八頁至第二五九頁）、臺東地方法院檢察署一百年九月二十七日丙○文洪一百偵六五二字第一六三００號函及所檢附之內政部警政署刑事警察局刑醫字第一００００八六八三一號鑑定書（見原審卷三第一五五頁至第一五七頁）等在卷可按。惟被告林佳興係呼朋引伴、驅車追逐廖子嵐等人，如未備妥傷人器械何敢如此，且其等約十人圍毆廖子嵐，而該十人之間亦多持刀械、棍棒等物品，已如前述，彼此間如未相間適當距離，亦不免有受已方人員誤傷之情形。況被告林佳興、陳家倫、王嘉祺均稱離開現場時未拿取廖子嵐所用之刀械云云，然案發後員警經報告隨即於當時二十三時許到場處理，有臺東縣警察局臺東分局一百零二年二月十九日信警偵字第一０二０００三四六五號函在卷可稽（見本院卷第二四三頁），惟於現場卻未扣得任何刀械，是其等之供述非無可疑，自不能僅以被告林佳興右手拇指受有刀傷，即認為係廖子嵐持刀所為。
⑷從而，被告林佳興等人前揭所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。
７、被告黃啟展雖辯稱：案發當時伊未到場，並經證人宋翊銘、林佳興、陳家倫、王嘉祺證述明確，其當時係在臺東市○○路阿紘炸雞店與江國壯、王彥翔等人共同慶生云云。
惟查：
⑴證人趙０怡於警詢時證稱：黃啟展亦為在場行兇之人（見
偵卷第一二六頁背面、第一三五頁）。又於偵查中證稱：當天對伊等施暴的人有黃啟展等語（見偵卷第二一九頁）。再於原審證稱：伊記得打人的有黃啟展，伊見眾人持木棍毆打廖子嵐在地，伊即近距離去拉毆打廖子嵐之人，因而見有未戴口罩、未蒙面之被告黃啟展等語。復經伊當庭指認後證稱被告黃啟展確有於案發當日在場並持木棒毆打廖子嵐，當時伊與被告黃啟展僅距離半個車身等語（見原審卷三第四十頁背面、第四十二頁、第四十九頁、第五十頁、第五十二頁）。證人趙０怡於警詢、偵查中及原審審理時均能明確指證被告黃啟展確有到場毆打廖子嵐，且其指證之情節均屬相符，倘非其親見，顯不能為相同之證述，足見應無誤認之虞，況如前述，證人趙０怡與被告黃啟展並無仇怨，無構陷被告黃啟展入罪之可能，並已具結擔保其證詞之真實，故其證述應可採信。
⑵經原審勘驗被告黃啟展提供之住處監視錄影光碟之結果，
被告黃啟展於畫面時間一百年一月二日二十二時四十五分十秒，在其住處門口等候一部白色自用小客車行駛至其家門口後，上前至駕駛座旁並打開車門與該車輛之駕駛對談，其後走至副駕駛座上車駛離其住處，有原審勘驗筆錄及光碟影像擷取照片等在卷可按（見原審卷二第一三八頁、第一六八頁、第一六九頁、卷六第八十二頁至第九十二頁）。此外，被告黃啟展亦供稱：駕駛白色自用小客車之人即為友人宋翊銘，當時宋翊銘正在講電話，本要其代為駕駛，然因宋翊銘隨即講完電話，伊即坐上副駕駛座一同驅車離去等語（見原審卷二第一六九頁）。又證人宋翊銘於原審證稱：伊確為該輛白色自用小客車之駕駛者，當時在車上忘記跟誰以手機通話，上車者為黃啟展，黃啟展上車前見伊有酒態而詢伊是否由其代為駕駛，為伊表示拒絕後即上車一同離去等語（見原審卷六第二十九頁、第三十五頁）。再前開監視錄影畫面所示之時間，經臺東縣警察局臺東分局偵查隊員警 徐嘉豪 於被告黃啟展一百年一月十三日十三時二十分至五十分警詢時陳稱有前開監視錄影畫面之存在後，為免有偽造、變造證據之情形，即於同日十五時前往被告黃啟展住處檢視該監錄系統後，認顯示時間尚屬正確，僅有約一至二分鐘之誤差等情，有一百年五月二十三日職務報告一份在卷可按（見原審卷二第二十二頁）。是由上開證據顯示，被告黃啟展有於案發當日晚間二十二時四十五分前後二分鐘內在其住處外，由證人宋翊銘駕駛汽車將其載離該處等情，應可認定。
⑶再由被告林佳興之0000000000號行動電話通聯
記錄資料，可知被告林佳興於一百年一月二日二十二時三十六分在臺東市○○路○段○○○號基地台發話予宋翊銘持用之0000000000號行動電話；同日二十二時四十一分在臺東市○○路○段○○○號基地台發話予同一行動電話；同日二十二時四十三分在臺東市○○路○○○號基地台發話予同一行動電話，有上開通聯記錄資料在卷可憑（見偵卷第二九九頁、第三００頁）。又本件案發時間應介於當日二十二時五十四分後至二十三時許之間，已如前述，可知被告林佳興於案發過程行經開封街、中華路一段等處即自懷舊滷味店至驅車追逐首次攔截廖子嵐等人之過程暨再次追逐至中山路時，均有發話予0000000000號行動電話之情形。而證人宋翊銘於原審亦證稱：0000000000號行動電話為伊當時所持用，被告林佳興確有於案發當晚多次撥打電話給伊等語（見原審卷六第三十頁）。則對照上開行動電話通聯記錄資料內容，與前開勘驗被告黃啟展住處監視錄影畫面之結果可知，證人宋翊銘於監視錄影畫面一百年一月二日二十二時四十五分（因員警徐嘉豪已確認上開監視錄影之時間有誤差一、二分鐘，並核對宋翊銘與林佳興之通聯紀錄時間為四十三分，故應為通話記錄之同日時四十三分）在被告黃啟展住處前停車所通話之對象即係被告林佳興。
⑷被告黃啟展辯稱：事發當日二十二時許，宋翊銘駕車前往
伊住處載伊外出，伊等本欲在外覓食，在路上逛了約三十分鐘後，宋翊銘在未接獲電話下向伊表示要去載女友，伊亦想起友人 黃彥翔 生日要前往慶生，就未用餐約於二十三時許由宋翊銘載伊返家云云。而證人宋翊銘於原審雖亦證稱：伊接到黃啟展後就到處晃，找地方吃宵夜，結果都沒有好吃的，繞了半個小時之後就回去等語（見原審卷六第三十二頁背面、第三十三頁）。惟其等既係外出吃宵夜，何以不知前往何處用餐，而在路上閒逛之理，且證人宋翊銘如於其後要接其女友，何以還會找被告黃啟展外出吃宵夜，而在外閒逛了三十分鐘後，再表示要接女友，而將被告黃啟展送回住處？且與前開監視錄影記錄不符，可見被告黃啟展前開所辯及證人宋翊銘之證述，並不合常情。況證人宋翊銘於原審作證時，均語多保留，且對於關鍵問題不是回答忘了就是回答沒記那麼多，均予以迴避，足認證人宋翊銘前開證述，應係附和被告黃啟展之詞，被告黃啟展與證人宋翊銘前開所辯及證述，實不足採信。
⑸證人即被告林佳興於警詢時供稱：伊於右手大拇指遭砍傷
後自行離開現場將○○○○－OO自用小客車停放在臺東市○○路與臨海路口附近，再以0000000000號行動電話撥打給宋翊銘，載其到被告牟大慶位在臺東市○○街（詳細地址詳卷）住處云云（見偵卷第三十八頁）。再於原審證稱：案發後由被告陳家倫為其包紮傷口後，自行以單手開車離開現場，一人行車至海邊停放車輛，因事態嚴重而命宋翊銘前來，宋翊銘則駕駛白色汽車載其離開，再前往臺東基督教醫院就醫云云（見原審卷六第三十九頁背面、第四十頁、第四十三頁、第四十四頁）。而證人宋翊銘經原審提示前揭被告林佳興警詢陳述後證稱：被告林佳興以電話向伊聯絡，由 伊載 被告林佳興前往被告牟大慶住處後即離開等語（見原審卷六第二十九頁背面）。然被告林佳興右手大拇指既已受傷達須送醫急救之程度，何以可一人以單手開車自行離開現場？且對照前揭被告林佳興之0000000000號行動電話通聯記錄資料內容（見偵卷第二九九頁、第三００頁），案發當日二十二時四十三分後被告林佳興並無電聯證人宋翊銘之紀錄，足認應係在案發當時證人宋翊銘即已在場，並於毆打廖子嵐完畢後即將被告林佳興載離尋求醫治其手傷，而被告黃啟展係由證人宋翊銘由其住處載出，亦可由此推認被告黃啟展確有在案發現場。
⑹被告黃啟展之辯護人為其辯稱：由被告黃啟展住處至案發
現場○○路○段○○○巷約須十九分鐘始能到達，有Ｇoo
gle電子地圖路線規劃圖可稽，被告黃啟展於當日二十二時四十五分尚在住處，不可能在同日二十二時五十三分至二十三時許到場云云。惟被告黃啟展住處監視器之時間實際上晚了二分鐘，已如前述，且Ｇoogle電子地圖路線規劃均係按照法律規定之限速，行車路線係行經較大之馬路，是否為易塞車路段即該路段之行車流量及應經過路口紅燈停等之時間為規劃計算行車時間，不會有抄小路之情形，此由其規劃路線由臺十一線（即臨海路）及東○○○鄉道行駛約九．二公里，時間為十八分鐘，而由正氣北路及山西路一段或由山西路一段直行分別約五．二公里及五．三公里，均需十九分鐘可知（見Ｇoogle電子地圖規劃路線圖，本院卷第一八二頁至第一八四頁）。查證人宋翊銘與被告黃啟展係於證人宋翊銘當日二十二時四十三分接完被告林佳興之電話後即離開被告黃啟展住處，距本案案發之二十二時五十四分至二十三時許，尚有十一至十七分鐘，而臺東市在夜間二十二時四十三分以後之路上行車流量已稀，兩地最近距離依Ｇoogle電子地圖規劃路線圖亦僅約五公里，最遠亦僅為九．二公里，且證人宋翊銘及被告黃啟展係受被告林佳興電話召喚共同攔截廖子嵐，按諸常情，證人宋翊銘住於臺東市○○路○段○○○巷（詳細地址詳卷），為在地人，對於臺東市路況甚為熟悉，當知有便捷之小路可供通行，且其時臺東市路上之車流量已稀之情形下，其等為趕路，行車速度當不會受限於規定之行車速限而行駛，則Ｇoogle電子地圖規劃路線圖雖須約十八或十九分鐘，然其等自被告黃啟展住處至案發地點尚有十一至十七分鐘可得行駛，其等為了趕路，非無可能於同日二十二時五十四分至二十三時之間到達案發現場參與鬥毆，此亦可由被告林佳興手指受傷後，係由宋翊銘載離現場可知。是被告黃啟展之辯護人雖提出Ｇoogle電子地圖路線規劃圖，亦無法為有利於被告黃啟展之認定。
⑺證人王彥翔於一百年十二月一日在原審證稱：一百年一月
二日晚上十時許，伊有在阿鋐炸雞店辦慶生，有七、八個人來，是陸陸續續的來，黃啟展大約是十時許到場，他來後就一直待到翌日二時許慶生完後才離開云云（見原審卷四第十二頁至第十五頁）。惟其於一百年一月十三日警詢時證稱：伊是在一百年一月二日二十三時十分許，在店門口看到黃啟展，他在等伊下班後幫 伊慶生 ，伊工作的店大約在二十三時開始打掃、休息，將近二十四時許，黃啟展跟伊的朋友及老闆江國壯在店內幫伊慶生等語（見原審卷二第一六一頁背面）。另證人江國壯於一百年十二月一日在原審證稱：伊是阿鋐炸雞店老闆，一百年一月二日晚上有幫員工王彥翔慶生，至少有七、八個人，黃啟展大約在十點多不到十一點以前到場，伊的店大約都在晚上十一點左右熄火等語（見原審卷四第十六頁、第十七頁）。惟其於一百年一月十三日警詢時卻證稱：伊開的店在當日二十三時三十分關門休息，接著幫伊的員工王彥翔慶生到翌日二時許，黃啟展大約是在一百年一月二日二十三時許到伊的店，伊在店門口有看到他，當時他在等伊的店休息後幫王彥翔慶生等語（見原審卷二第一五八頁）。證人王彥翔、江國壯於原審作證時距案發之時將近一年，且其等於原審作證時對於當日慶生時之情節均為不確定之回答，而其等於警詢時僅約距十日，所為之回答均屬明確，當以其等於距離案發時之警詢所為證述，其記憶較為清晰而可採。又被告黃啟展於原審亦供稱：伊去幫王彥翔慶生，幾點到伊不知道，應該晚上十一時有了等語（見原審卷一第一九九頁背面）。足認證人王彥翔、江國壯均係在本案鬥毆結束後之二十三時十分以後始見到被告黃啟展，均不足為證明被告黃啟展未於案發時在場。
⑻從而，被告黃啟展辯稱其未到場參與砍殺廖子嵐云云，應係事後卸責之詞，亦無可採信。
８、綜上所述，本案應係被告林佳興於發現廖子嵐等四人在臺東市○○街之懷舊滷味店用餐後，即通知蘇崇瑋、被告陳家倫、王嘉祺及其他姓名、年籍不詳之成年男子共約七、八人攜帶不詳刀械、棍棒到場集合，於未及攔人後驅車追趕，行經臺東市○○街與中華路一段路口處時，阻攔廖子嵐等人之車輛，並持前開刀械、棍棒下車向廖子嵐所乘坐車輛走近，於郭家佑見狀乘隙駕車駛離該處後，被告林佳興等人再度追趕至案發現場，並與受通知前來之宋翊銘及被告黃啟展，持前開刀械、木棍等兇器，先以木棍將郭家佑所駕車輛之車前擋風玻璃及駕駛座旁車窗擊碎，並將郭家佑自駕駛座強拉下車，毆打郭家佑之頭部、身體後，經郭家佑表示伊非廖子嵐本人後遭拖至旁，再共同基於殺人之犯意，將廖子嵐自右後座強行拉下車，以前開木棍、刀械、拾得之石頭、木板砍殺廖子嵐之頭部、身體等處，至其倒地喪失反抗之能力，並再持續攻擊廖子嵐之手、腳、胸部、背部、頭部等情，應可認定。
（四）被告林佳興等人有共同殺人之故意：按殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。經查：
１、被告林佳興等人係攜帶棍棒、不詳刀械等物糾眾尋仇，其等追逐廖子嵐時因廖子嵐持扣案不具殺傷力之槍枝射擊，而於攔下廖子嵐等人後，即持前開棍棒、刀械砍殺，甚至持約三十公分大之石頭砸擊廖子嵐頭部，造成廖子嵐受有頭部外傷併腦內出血及蜘蛛膜下出血、硬腦膜下顱骨骨折、右側多根肋骨骨折併氣血胸、腹部挫傷併肝臟裂傷、顏面骨骨折併臉部多處裂傷、右側肱骨骨折、左下肢挫傷併裂傷、右手第二、三、四、五掌骨閉鎖性骨折暨左眼眼球破裂及眼瞼裂傷等傷勢，有馬偕紀念醫院臺東分院乙種診斷證明書（見偵卷第二二六頁）、現場照片（見偵卷第二三０頁）、廖子嵐受傷後之照片（見本院卷第二三五頁、第二三六頁）等在卷可按。由當時緊逼之氣氛與不滿廖子嵐持扣案之空氣槍射擊之情形下，再參以被害人廖子嵐上開受傷部分及傷勢可知，被告林佳興等人係持不詳刀械及木棍、石頭等攻擊被害人廖子嵐，且攻擊之部位均集中在頭部及胸腹部，均屬人體重要部位，並將被害人砍殺、攻擊至顱骨、顏面骨、右側肱骨及多根肋骨均骨折、左眼眼球破裂，足見其等用力之重、下手之狠，顯有致人於死之意圖。
２、證人趙０怡於警詢時雖證稱：伊聽見廖子嵐哀嚎，有人大喊「好了，來走（台語）」，其中有人回答「真的要走了嗎？還是把他押走（台語）？」，有人接著說：「不用，好了，真的要走了（台語）」，其等便攜帶木棒離開等語。然亦證稱：廖子嵐遭對方強行拖下車，接著聽到很多人喊「打給他死、幹你娘（台語）等語（見偵卷第一三三頁、第一三四頁）。且證人廖子嵐於偵查中亦證稱：伊被拖下車後在車旁被打，期間有聽到有人說一定要讓伊死，他們打完後還開車壓過伊的右手，造成右手骨折等語（見偵查卷第二０七頁）。再觀諸被害人廖子嵐被砍殺後倒地之現場照片（見偵卷第二三０頁）可知，被害人廖子嵐已倒於血泊之中動彈不得、毫無意識，被告等已無再將被害人廖子嵐押走之必要，是證人趙０怡於警詢時雖有前開證述，然無從以上開證述而認被告林佳興等無殺人之意。
３、從而，被告林佳興等人驅車追趕被害人廖子嵐等人，並於追逐過程中以電話招來被告黃啟展等人到場後，以前開木棍、刀械、拾得之石頭、木板等分別砍殺、攻擊被害人廖子嵐之頭部及胸腹部等人體重要部位，致其顱骨、顏面骨、右側肱骨及多根肋骨均骨折、左眼眼球破裂，足認被告林佳興等人確有基於共同犯意聯絡，分別下手砍殺、攻擊被害人廖子嵐，且其等之行為甚為兇殘，實有致被害人廖子嵐於死之意圖並為行為之分擔。是被告林佳興等人辯稱其等係為友人向被害人廖子嵐商討醫藥費，僅有傷害而無殺人之意圖云云，並無可採。
（五）被告林佳興、陳家倫、王嘉祺及其等辯護人另辯稱：廖子嵐在案發地點持槍攻擊其等在先，其等為免自身受到不法侵害，而出於正當防衛或緊急避難之意毆打廖子嵐云云。惟查：
１、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑；因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條、第二十四條分別定有明文。然刑法第二十三條所稱正當防衛行為，須係對於現在不法侵害所為之防衛行為，始得成立。易言之，侵害行為須係即將發生、業已開始或尚在持續中，始得為正當防衛之主張；刑法第二十四條所稱緊急避難行為，亦須存在不立即採取避難行為即將喪失救助法益機會而無法阻止損害發生或造成損害擴大之情形，且避難行為須採侵害之最小手段。
２、本案係被告林佳興等人在臺東市○○街與中華路一段路口處，持刀械、棍棒下車朝郭家佑駕駛之前開車輛走近，並於郭家佑等人駛離該處後驅車追逐至案發地點，業據證人廖子嵐、郭家佑、趙０怡、謝０廷等人證述明確，被告林佳興等人對於其等係駕車追逐廖子嵐等人亦不爭執，堪認確有前開事實。又被害人廖子嵐雖於案發地點，於車輛行進間持不具殺傷力之扣案黑色瓦斯槍（槍枝管制編號0000000000）擊發鋼珠七發致車牌號碼0000－00號自用小客車之左側玻璃破碎，有臺東分局偵查佐職務報告及採證照片（見偵卷第二二八頁至第二五九頁），及內政部警政署刑事警察局一百年九月十三日刑鑑字第一０００一一八二八三號函（見原審院卷三第一五四頁）在卷可按。然被告林佳興等人持刀械、棍棒追逐廖子嵐等人之本意即係要對其等不利，而正當防衛係正對不正之行為，緊急避難係正對正之行為，被告等之行為既係不正之侵害行為，焉可成立正當防衛或緊急避難。又被害人廖子嵐於面對此等臨時、突發之不法且可能導致身受傷害之侵害行為，為求自身及友人脫困，於車輛行進間持不具殺傷力之扣案槍枝擊發鋼珠射擊被告林佳興等人所駕駛車輛之玻璃，縱可認其行為亦屬侵害行為，惟於其行為完成後，侵害行為亦已完成，被告林佳興等人於兩方人馬因車輛擦撞而停車後，再下車將被害人廖子嵐強行拖下車毆打，亦係在被害人廖子嵐行為完成後所為，自不得主張正當防衛，且被告林佳興等人係在後追逐並將被害人廖子嵐等人阻於死巷內，而非其等被追逐而受阻於死巷，如真存有緊急危難，亦得驅車離開現場，而非下車面對手持槍枝之被害人廖子嵐並予以圍毆，其等所為難認係適當且侵害最小之避難手段。
３、又被告林佳興、陳家倫之辯護人認被害人廖子嵐持有扣案之槍枝擊破車窗，應有殺傷力，聲請將車窗送鑑定云云。惟被害人廖子嵐持有扣案之槍枝，係於事發當日員警到場處理時即予查扣，有臺東縣警察局臺東分局一百零二年二月十九日信警偵字第一０二０００三四六五號函在卷可按，並經內政部警政署刑事警察局鑑定後認該槍枝之動能僅為九．九焦耳／平方公分，而無殺傷力，亦有該局一百年九月十三日刑鑑字第一０００一一八二八三號函在卷可憑（見原審卷三第一五四頁）。又經本院函詢法務部調查局，可否僅就照片車窗破裂、穿透情形，鑑定射擊槍枝之動能，經該局函覆僅以扣案槍枝與遭射擊車窗之照片，不適宜鑑定該槍枝可否造成照片上之破裂、穿透情事。且造成車窗玻璃破裂、穿透之射擊動能為何，亦須就完全相同照片車窗之玻璃經多次射擊測試，方能取得，有該局一百零二年二月六日調科參字第一０二０三一二五三四０號函在卷可稽（見本院卷第二三九頁）。而遭被害人射擊之車輛亦經轉手他人，且未留存遭穿透、破裂之車窗，亦有被告林佳興之陳報狀在卷可按（見本院卷第二三一頁）。故本院認此部分已無鑑定之可能及必要，附此敘明。
４、從而，被告林佳興、陳家倫、王嘉祺及其等辯護人所辯其等有正當防衛或緊急避難之阻卻違法事由存在云云，委無足取。
（六）綜上所述，被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展與蘇崇瑋等其他同夥有殺害被害人廖子嵐之意圖，並為行為之分擔，其等辯稱無殺人意圖云云，均係事後卸責之詞，要無可採，本案殺人未遂犯行之事證已臻明確，其等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告林佳興等人於密集之時間內，以上開刀械、木棒及拾得之石頭、木板攻擊被害人之行為，係基於同一殺人之犯意，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。又被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展與共犯蘇崇瑋及其他姓名、年籍不詳之成年人等約十人間對前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。再被告林佳興、黃啟展均曾於九十六年間因恐嚇案件，經臺灣臺東地方法院於九十六年十月一日，以九十六年度東簡字第三二六號均判處有期徒刑二月，各減為有期徒刑一月確定，並均於九十六年十月二十六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等前受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分依法不予加重）。又被告林佳興等人已著手於殺人行為之實行，惟未發生被害人死亡之結果而未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之，被告林佳興、黃啟展並依法先加後減之。
（二）爰審酌被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展，因友人受傷而糾眾尋仇，應召攜帶刀械、棍棒等物，駕車偕同參與群毆械鬥，雖於被害人持空氣槍射擊後始將傷害之犯意提升為殺人犯行，惟其等目無法紀，恣意行凶，顯見被告等自制能力薄弱，對他人生命、身體欠缺應有之尊重，法治觀念淡薄，手段兇殘，惡性非輕，被告等暴戾之惡性甚深。雖被害人幸未殞命，然身體因此受有重大且無可回復之傷害，進而造成心靈嚴重受創，犯罪所生之危害甚鉅，如不予適當之評價，恐難遏止聚眾鬥毆之風氣、私人尋仇洩憤之惡習。另被告林佳興、陳家倫、王嘉祺於犯後雖均自承在場，惟就案情之經過均避重就輕，且袒護其他共犯之意甚明，犯後態度難認良好；至被告黃啟展不僅否認犯行，並意圖以不在場證明，逃避自身罪責，犯後態度不佳。本院兼衡其等上開犯罪之動機、目的、手段、方法、行為之分擔、對被害人所生危害、且迄今仍未賠償被害人損害之犯後態度、生活情況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲處。
（三）又被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展同夥共犯所攜供本案犯罪所用之棍棒、刀械、石頭等物，因均未扣案，且不知為何人所有，犯後去向所在亦不明，顯無從追索沒收，為免將來執行困難，故不併予宣告沒收。至扣案之不具殺傷力黑色瓦斯槍一枝及瓦斯鋼瓶一個，均為被害人廖子嵐所有，非被告或其等共犯所有，亦非供本案犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物，亦經被告林佳興等人供明在卷，並與證人廖子嵐證述內容相符，爰均不為沒收之宣告，併此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告牟大慶與共犯林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展、蘇崇瑋等人共同基於殺人之犯意聯絡，於前揭時間、地點，以木棍、拾得之石頭攻擊廖子嵐之頭部、身體並將之毆打在地，復以開山刀朝廖子嵐之頭部砍殺，其間均另基於共同強制他人之犯意聯絡，由被告牟大慶及蘇崇瑋對郭家佑、趙０怡、謝０廷恫稱：不要動、不准看、不要管，否則就算是女生也打等語。蘇崇瑋並持木棍喝令郭家佑等三人背對廖子嵐蹲下，且稱：如果敢回頭看，就將其等丟入排水溝等語。致郭家佑等三人心生畏佈，而以此脅迫手段使郭家佑等三人屈從行無義務之事，妨害其等行使自由觀看之權利，被告牟大慶等人則繼續毆打廖子嵐，直至廖子嵐頭部外傷併腦內出血及蜘蛛膜下出血、硬腦膜下顱骨骨折、右側多根肋骨骨折併氣血胸、腹部挫傷併肝臟裂傷、顏面骨骨折併臉部多處裂傷、右側肱骨骨折、左眼眼球破裂及眼瞼裂傷、左下肢挫傷併裂傷，已奄奄欲絕，其等始駕車離開，離開時猶以所駕車輛碾壓廖子嵐之右手掌，致廖子嵐右手第二、三、
四、五掌骨閉鎖性骨折，經民眾報案由救護車將廖子嵐送醫始免於難，因認為被告牟大慶涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、第三百零四條之強制罪嫌；被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展均涉犯刑法第三百零四條之強制罪嫌云云。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。再依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。
（二）訊據被告牟大慶、林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展均堅決否認有前開犯行，⑴被告牟大慶辯稱：案發當時伊根本未在現場，故無殺人未遂及強制犯行等語。⑵被告林佳興辯稱：趙０怡、謝０廷在旁亂叫，伊未予以理會，當時伊與廖子嵐打成一團；辯護人並為其辯稱：被告林佳興於案發當時遭受廖子嵐砍殺，尚且不及反擊，實無暇對周遭之人施以強制之犯行等語。⑶被告陳家倫辯稱：趙０怡、謝０廷在旁尖叫，伊除曾將郭家佑拉至旁邊外，未對她們如何，亦未阻止何人觀看等語。⑷被告 王嘉琪 辯稱：無人叫郭家佑、趙０怡、謝０廷蹲下不要看；辯護人並為其辯稱：縱有蘇崇瑋喝令趙０怡等三人蹲地之情，亦屬其個人臨時起意之個別行為，與被告王嘉祺無涉等語。⑸被告黃啟展辯稱：案發當時伊未在現場對其等為強制行為等語。公訴意旨認被告牟大慶、林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展等有前開犯行，無非以證人廖子嵐、郭家佑、趙０怡、謝０廷分別於警詢及偵查中之證述及王嘉祺於警詢、偵查中之供述為論據。經查：
１、被告牟大慶部分：⑴證人趙０怡於警詢時雖證稱：伊等在案發現場被二部自用
小客車夾住，其後有七、八人拿木棒將車窗打破，郭家佑、廖子嵐分別遭二個人戴帽子及口罩的男子拉下車，伊聽到很多人說打給他死、幹你娘。伊一下車看到二個人持木棒打郭家佑，另七、八人持木棒圍著打廖子嵐，伊懇求他們住手，牟大慶便以手拉著伊的頭髮，將伊拉到郭家佑及謝０廷的位置，蘇崇瑋、牟大慶並說：妳們不要動、不准看，也不要管，否則就算是女孩子也打，隨後牟大慶又回去參與以木棒毆打廖子嵐，伊及郭家佑、謝０廷則遭蘇崇瑋看管限制行動等語（見偵卷第一二五頁背面、第一二六頁）。再於偵查中證稱：當天對伊等施暴的人有林佳興、陳家倫、黃啟展、牟大慶、蘇崇瑋、王嘉祺及其他約四個不認識的人，當時伊有被拉頭髮，他們並說不准回頭看等語（見偵卷第二一九頁）。惟於原審則證稱：伊被拉頭髮時因為很暗，只有看到大概，警察拿照片給伊指認時，因為照片很像牟大慶就指認他，但經辯護人提出自製的照片供伊指認，伊認不出哪一位是牟大慶；經伊當庭指認，伊不知道牟大慶有無在現場，也不知道他的名字，應該沒有在現場看過他（即牟大慶）等語（見原審卷三第四十三頁背面、第四十四頁、第四十七頁背面）。是證人趙０怡於警詢、偵查中指證被告牟大慶部分是否屬實，即有疑問。⑵證人謝０廷雖於警詢時證稱：伊等在案發現場被二部自用
小客車夾住，伊很害怕就躲在車內，只看見廖子嵐遭人拉下車，接著聽到很多人喊：「打給他死、幹你娘（台語）」。之後伊下車便看到約有六、七人，有的戴口罩分別持木棒毆打及拿石頭砸廖子嵐，另有三人在旁觀看，廖子嵐已被打的倒在地上不會動了，伊及趙０怡見狀在旁勸阻，趙０怡遭牟大慶拉住頭髮等語（見警卷第一五一頁）。然於偵查中證稱：伊在警詢有說看到牟大慶拉趙０怡的頭髮，是確實有看到，但伊認不出那個人的臉等語（見偵卷第二二三頁）。再於原審證稱：伊於案發時有看到趙０怡被人家拉頭髮，那個人有一點壯壯的、高高的，但伊只看到背影，沒有看到正面；在警詢時是趙０怡指認牟大慶拉她的頭髮，伊聽到趙０怡指認才說是牟大慶拉她的頭髮，其實伊並不能確認拉他頭髮的人是誰，從頭到尾伊只認得有蘇崇瑋等語（見原審卷三第五十八－一頁背面、第五十九頁、第六十一頁）。是證人謝０廷於警詢時雖有指認被告牟大慶在場，然其於偵查中及原審已證述其無法確認被告牟大慶有無在場，在警詢時會指認被告牟大慶在場，是因在警局時聽到趙０怡指認，伊才會跟著指認等情，且其指認之身形與被告牟大慶不同，則其於警詢之指認即係因聽聞證人趙０怡之指證後所為，並非親身所見，不能為認定被告牟大慶於案發時確有在場之證據。
⑶證人郭家佑於偵查中證稱：伊有聽到同車的二位女生有提
到牟大慶在場，但伊不確定牟大慶是否在場等語（見偵卷第二一四頁）。再於原審證稱：伊有看到趙０怡被拉頭髮，但因為是晚上且對方有戴口罩，所以不清楚拉她頭髮的人是誰，那個人不高，有點胖胖的等語（見原審卷三第二十九頁背面、第三十頁背面）。是由證人郭家佑之證述，並不能證明被告牟大慶確有在案發現場。
⑷證人廖子嵐於偵查中雖證稱：伊認識牟大慶，伊確定當天
牟大慶確有在場，因為他很高又長髮，很好認等語（見原審卷第二０七頁）。再於原審證稱：被告牟大慶確有在場等語（見原審卷三第一一五頁背面）。惟其後證稱：事後伊出院沒有多久聽郭家佑說牟大慶有參與本案，但伊本身沒有辦法確定，在一百年九月八日原審審理時雖有指認牟大慶之照片，說他有在場，是因為朋友有跟伊講說牟大慶在場，伊才指認等語（見原審卷四第一三三頁）。顯見證人廖子嵐並未親眼看到被告牟大慶在場，自無法依其證詞認定被告牟大慶於案發當時確實在場。
⑸證人即同案被告王嘉祺雖於警詢時證稱：案發時在場的有
伊及林佳興、 陳家偷 、牟大慶等四人等語（見偵卷第一０二頁）。再於偵查中供稱：在場之人除了牟大慶外，都有撿到一支木棒毆打廖子嵐的身體，牟大慶是在勸架，沒有參與等語（見偵卷第一九七頁）。然於原審證稱：被告牟大慶沒有到場等語（見原審卷第十八頁）。是證人王嘉祺於警詢、偵查中之證述，即有可疑。又本案案發時是被告林佳興發現廖子嵐等人後，以電話繼續召來證人王嘉祺等人，而非由證人王嘉祺負責召來共同被告等人，其等亦非均同坐一部車輛而來，且參與毆打廖子嵐之人約有十人之多，並為夜間，其等攔下廖子嵐等人後即忙於下手砍殺，而未能確認係何人到場，則證人王嘉祺實有誤認之可能，是其上開證述仍不能確認被告牟大慶確有於案發時在場。⑹被告牟大慶經測謊後對其是否於案發時在場、有無與林佳
興一起毆打廖子嵐、有無拉扯在場女子之頭髮雖有說謊現象，有法務部調查局測謊報告書在卷可按（見原審卷四第一二六頁）。然該測謊報告不能作為認定被告牟大慶有罪之唯一證據，尚應有其他佐證始能證明被告牟大慶有上開犯行。
⑺證人即同案被告林佳興、陳家倫於偵查中及原審審理時迭
次證稱被告牟大慶並未在場等語（見偵卷第四十七頁、第七十三頁背面、第一六三頁、第一八０頁、原審卷六第四十頁背面、第五十三頁背面）。另證人 吳進益 、 阮璽華 、 陳穎慈 於原審對於被告林佳興手指受傷後到被告牟大慶租屋處尋求治療處理之經過所為證述，雖有不相符合之處，惟均證稱：案發當日被告牟大慶均在其位於臺東市○○街租屋處，林佳興是在晚上十一點多因手受傷到牟大慶上開租處找陳穎慈大略包紮處理，再送去臺東基督教醫院治療等語（見原審卷四第五十一頁至第六十七頁、第七十七頁至第八十四頁）。其等業已證述被告牟大慶於案發時係在其臺東市○○街租處，並未至案發現場。
⑻證人 左淑賢 於原審證稱：伊是牟大慶的繼母，在案發當日
晚上伊有與牟大慶通三次電話，是要約他吃飯慶生，但沒約成等語（見原審卷四第七十頁）。又對照被告牟大慶之0000000000號行動電話與一百年一月二日二十二時四十九分十秒發話予證人左淑賢0000000000號行動電話，通話時間有一百三十三秒，而其基地臺尚在其租屋處臺東市○○街範圍內之臺東縣臺東市○○街○○○巷○弄○號○樓－○樓頂，有被告牟大慶上開行動電話通話紀錄表、中華電信股份有限公司客戶服務處一百零一年十一月二十一日信客一（一）警密（一０一）字第四六五號函等在卷可憑（見偵卷第三０二頁、本院卷第一六五頁），而上開基地台涵蓋之範圍約為二百五十公尺至八百九十公尺，惟實際範圍有時會受現場環境影響而稍有變化，亦有中華電信股份有限公司行動通信分公司一百零二年一月九日行維三字第一０二０００００００七號函附之基地台涵蓋範圍圖在卷可按（見本院卷第二０四頁）。是被告牟大慶於與證人左淑賢上開一百三十三秒通話後之二十二時五十一分二十三秒，其人尚在臺東市○○街租處，距本案案發之二十二時五十四分至二十三時許，僅約有二分半鐘至八分半鐘，依據Ｇoogle電子地圖路線規劃圖，由被告牟大慶上開租屋處至案發地點之臺東市○○路○段○○○巷最快約須十八分鐘（兩地距離最近約五．二公里，最遠約九．四公里），有上開路線規劃圖在卷可稽（見本院卷第一七九頁），就算被告牟大慶於上開基地台涵蓋範圍之最遠處，且不按行車限速之車速前行，亦無法於同日二十時五十四分至二十三時之案發時間趕到案發現場參與砍殺、攻擊廖子嵐及強制郭家佑等三人之行動自由。
⑼從而，被告牟大慶辯稱其未於案發時在場等語，尚堪採信
。被告牟大慶既未於案發時在場，尚無從認定其涉犯本案殺人未遂罪及強制罪。
２、被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展涉犯強制罪部分：⑴案發當時郭家佑、謝０廷、趙０怡遭人限制行動自由之際
，廖子嵐正遭人在車後砍殺、攻擊，被告林佳興等人並於攻擊完畢後即離開案發現場等情，業據證人廖子嵐、郭家佑、謝０廷、趙０怡證述在卷，已如前述。是在車後攻擊廖子嵐之人，無法同時限制郭家佑、謝０廷、趙０怡等人之行動自由，且無從注意旁邊發生之事情，應可認定。又被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展乃案發當時在場攻擊廖子嵐之人，亦如前述，則其等是否得於在攻擊廖子嵐過程，另對郭家佑、謝０廷、趙０怡等人為強制行為，實非無疑。再觀證人趙０怡、謝０廷、郭家佑前揭所述遭限制行動自由之過程，亦僅提及蘇崇瑋及另一不詳姓名之成年男子拉扯趙０怡頭髮之人。是依卷內資料，尚無從認定被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展對郭家佑、謝０廷、趙０怡有何具體之強制行為。
⑵再被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展是否與蘇崇瑋及
另一不詳姓名之成年男子有共同基於強制郭家佑、謝０廷、趙０怡等人之犯意聯絡，而由蘇崇瑋及另一不詳姓名成年男子當場實行前揭強制行為？查被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展雖對其等友人遭廖子嵐毆打成傷，而心生不滿，然案發當日係因被告林佳興偶然遇見廖子嵐在臺東市○○街「懷舊滷味店」後，始通知蘇崇瑋、被告陳家倫、王嘉祺、黃啟展及其他共犯到場集合，其後行車至案發地點，亦係尾隨郭家佑所駕駛之車輛而至，是被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展除毆打、殺害廖子嵐一事係有志一同外，對於案發之時間、地點、受通知可得前來參與之共犯及攻擊過程均係臨機處理、順勢而為，尚無法事前加以縝密規劃、分工實施。於到達案發現場後，對於應如何處置目標外之郭家佑、謝０廷、趙０怡，除在場負責指揮之蘇崇瑋外，其餘實際下手攻擊廖子嵐之人實無瑕兼顧，當下之際亦難與蘇崇瑋及該不詳姓名之成年男子就強制郭家佑等三人之事有何明示、默示之犯意聯絡。衡諸案發當時情況混亂，事態瞬息萬變，郭家佑等三人行動自由受限，應係蘇崇瑋與另一不詳姓名之成年男子見狀後，另行起意所為，較合乎常情。
⑶從而，被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展等人前揭所辯，尚可採信。
３、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告牟大慶涉有殺人未遂及強制罪嫌；被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展涉有強制罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資證明被告牟大慶、林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展有起訴書所載之此部分犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，就此部分應為無罪之諭知。
丁、原審對被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展、牟大慶為有罪諭知部分，固非無見。惟查：
（一）被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展等人係基於殺人之犯意，共同砍殺、攻擊被害人廖子嵐，僅係被害人由民眾報警送醫始免於難，其等所為均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，原審認其等僅係犯重傷害罪，尚有違誤。
（二）被告牟大慶於案發時並未到場，即無可能涉犯本案之強制罪嫌，原審認其已到場，並參與強制告訴人郭家佑、趙０怡、謝０廷之行動自由，亦屬有誤。
（三）綜上所述，被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展等人所犯係殺人未遂罪，而被告牟大慶並無涉犯本案之強制罪嫌，被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展就此部分之上訴雖無理由，然檢察官及被告牟大慶此部分之上訴指摘原判決不當均有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。
戊、檢察官再以被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展等人另涉有強制罪，被告牟大慶另涉殺人未遂罪提起上訴。惟被告牟大慶於案發時並未到現場，而被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展等人亦無限制告訴人郭家佑、趙０怡、謝０廷之自由，已如前述。原審經審理調查後為被告林佳興、陳家倫、王嘉祺、黃啟展、牟大慶等人此部分無罪之諭知，認事用法尚無違誤。是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
己、被告黃啟展經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國102年4月2日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李水源法官陳秋錦以上正本證明與原本無異。
本判決關於上訴駁回部分除有刑事妥速審判法第九條之情形外，不得上訴，其他部分得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年4月2日
書記官吳璧娟附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。