臺灣橋頭地方法院107年度訴字第391號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第391號刑事判決

裁判日期：民國108年05月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第391號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告李訓勇選任辯護人秦德進律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8823號、第10118號），本院判決如下：
主文李訓勇犯如附表所示之貳罪，所處之刑及沒收均如附表所示。應執行有期徒刑柒年。
事實
一、李訓勇明知 海洛 因、 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟以其所有HTC廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，分別為下列犯行：
㈠李訓勇基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編
號1所示時間、地點，依所示毒品交易及方式，販賣所示數量、金額之第一級毒品海洛因與 馮建南 1次。
㈡李訓勇基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
附表編號2所示時間、地點，依所示毒品交易及方式，販賣所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命與 張景 富1次。
二、嗣 經警 依法對李訓勇持有之前開行動電話門號執行通訊監察，並於107年8月29日15時45分許，在李訓勇當時位於高雄市○○區○○街○○號住處合法執行搜索，當場扣得前開HTC廠牌手機1支。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。此所謂「具有較可信之特別情況」（即特信性），係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院101年度台上字第4245號判決意旨參照）。另上開所指之特信性，祇要就被告以外之人於審判外及審判時陳述之原因、過程、內容、功能，或與被告或被害人之身分、利害關係等各項外部附隨環境或條件，依據通常社會經驗予以整體比較觀察，足以認為其先前於審判外之陳述具有較審判時所述為可信之特別因素或情況者，即足以當之（最高法院101年度台上字第2931號判決意旨參照）。而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異（最高法院97年度台上字第1124號判決意旨參照）。至倘若其陳述與審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院98年度台上字第1982號判決參照）。經查，證人馮建南、 張景富 於警詢之證述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人復爭執其等證據能力，本院審酌證人馮建南、張景富於本院審判中，已到庭接受交互詰問，所為之證述內容（見訴卷第179至211頁），與其等於警詢所為之陳述（見警一卷第19至22、35至39頁），尚屬相符一致，故其等於警詢時所為之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，應認無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。本判決除前述已就證據能力說明之部分外，其餘所引用之各項證據，業經公訴人、被告及辯護人於本院審理時表示同意有證據能力（見訴卷第77、177頁），且均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，揆諸前揭說明，認為以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、附表編號1所示販賣海洛因與馮建南部分：訊據被告固坦承曾於附表編號1所示時間、地點與馮建南見面，當場收受馮建南交付之新臺幣（下同）1,000元，同時交付2包海洛因與馮建南之事實，惟否認販賣海洛因與馮建南之犯行，辯稱：我於當日與馮建南通話時，知道馮建南藥癮發作，就先自掏腰包拿出1,000元向藥頭 李志剛 購買2包海洛因，待馮建南從台南過來找我，我再拿該2包海洛因與馮建南，並收受馮建南交付之1,000元，馮建南也認識李志剛，因為馮建南找不到李志剛，我才幫馮建南購買 云云 ；辯護人為被告辯稱：被告與馮建南均為吸食毒品之人，互相調用或轉讓，為人之常情，被告此次行為並未獲有任何利益，主觀上亦無營利意圖，充其量被告僅構成轉讓海洛因或幫助施用海洛因云云。經查：
㈠被告於附表編號1所示時間持用門號0000000000號行動電話
與馮建南持用之門號0000000000號行動電話進行聯繫，且於附表編號1所示時間、地點與馮建南會面，當場交付2包海洛因與馮建南，並收受馮建南交付之1,000元之事實，業據證人馮建南於偵訊及本院審判中證述明確（見偵一卷第39至
41、71至72頁；訴卷第179頁至第191頁），且有本院107年聲監字第441號、107年聲監續字第361號、第423號通訊監察書、證人馮建南立具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、尿液採證取號代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年9月17日濫用藥物檢驗報告、本院107年聲搜字第405號搜索票、高雄市政府警察局岡山分局107年8月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用門號0000000000號行動電話與馮建南所持用之門號0000000000號行動電話，自107年7月18日7時11分許至同日10時24分許之通訊監察譯文在卷 可佐 （見警一卷第67至73、25至29、55至59、
63、95頁；偵一卷第139至143頁；訴卷第103、105頁至
106頁），並有被告持用之前開HTC廠牌手機扣案可憑，此部分事實堪予認定。
㈡附表編號1所示被告販賣第一級毒品海洛因與證人馮建南等
情，業據證人馮建南於偵訊、本院審判中證稱：我於107年
7月18日9時15分30秒許打電話給被告，是因為我沒有毒品，要向他買毒品，當時我人在台南，我不是與他合資，是單純向他購買等語明確（見偵一卷第40至61頁；訴卷第186至
187頁），而被告與證人馮建南於107年7月18日7時11分43秒許至同日10時24分43秒許有以下之通話內容，並有該時間所示之譯文在卷可憑（見訴卷第105至106頁）。
1.於107年7月18日7時11分43秒李訓勇：你問的怎樣。
馮建南：問不到。
李訓勇：廣東ㄟ另外一支電話多少？馮建南：0000000000。
2.於107年7月18日9時15分30秒李訓勇：你在哪？馮建南：台南啊，要怎樣？李訓勇：我這邊立刻有了。
馮建南：那我要回去。
李訓勇：你多久到？馮建南：差不多1個小時。
李訓勇：要借多少？馮建南：1張。
李訓勇：等你的電話。
馮建南：好我馬上到，到就有了。
李訓勇：對。
馮建南：那我要回去。
3.於107年7月18日10時9分41秒李訓勇：你過來樂安。
馮建南：在哪啊？李訓勇：在我家外面這邊，國小後面。
馮建南：你在那邊喔李訓勇：對，快一點。
4.於107年7月18日10時24分43秒馮建南：你說樂安喔？李訓勇：你開車喔？馮建南：對。
李訓勇：你繞進來國小後門這邊。
㈢據證人馮建南於本院審判中具結證稱：前開第1通電話提及
之「廣東ㄟ」是李志剛，我當時找不到李志剛，無法向他購買。當天我找被告就是問他那裡有沒有，前開第2通電話就是被告跟我說他那裡有毒品，我就回來高雄，被告說「要借多少」就是問我要拿多少毒品，我答「1張」就是指買1,00
0元毒品，我們已經說好，我向被告買1,000元，他就將價值1,000元的毒品給我。前開第3、4通就是我們約在前峰國小後面之樂安醫院前交易，當日10點多我們見面時就拿到毒品了等語（見訴卷第184至187頁），且被告對於第1通電話提及之「廣東ㄟ」為李志剛乙事亦不爭執（見訴卷第22
0頁），並與上開通話內容相符，而堪採信。觀諸上開通話內容，起初係馮建南欲購買海洛因卻找不到藥頭李志剛，被告獲知馮建南無法聯繫上李志剛後，另向不詳人士取得海洛因後，隨即聯絡馮建南，並詢問馮建南要購買多少海洛因，馮建南表示欲購買1,000元之海洛因後，2人馬上約定見面地點並交付海洛因、金錢，足見馮建南確實係向被告購買海洛因，被告亦已於107年7月18日10時24分43秒該次通話後稍晚，在前開樂安醫院交付海洛因與馮建南，並收取1,000元之價金，業已完成此次之海洛因交易。至起訴書就附表編號1之犯罪時間固記載為107年7月18日13時41分後某時，然觀之該日通聯譯文（見訴卷第105至108頁）馮建南於當日10時24分43秒許撥打電話與被告時，被告就指示馮建南開車繞至前峰國小後門，而證人馮建南於本院審判中亦證稱於10點多與被告見面時就拿到海洛因乙節明確（見訴卷第187頁），而被告與證人馮建南確實於同日13時13分57秒許、同日13時41分59秒許互相撥打電話，然被告當時所持用門號0000000000號行動電話之基地台位置在高雄市○○區○○路義大醫院，被告於電話中亦表示目前在義大，有該2次通話譯文附卷可佐（見訴卷第107至108頁），顯見被告與馮建南於該2次通話緣由應與附表1所示之交易無涉，堪認被告就附表編號1所示犯行，係於107年7月18日10時24分43秒許不久後某時許，與證人馮建南見面進行交易，此並經公訴人當庭更正（見訴卷第188頁），附此敘明。
㈣被告固以前揭情詞為辯，惟據被告於警詢中自承：我和馮建
南是朋友等語（見警一卷第14頁），足見2人有一定之交情，證人馮建南無設詞誣陷被告罹重罪之理。再據證人馮建南於偵訊中證稱：被告可決定是否要賣我，我就是單純跟他買等語（見偵一卷第43頁），則被告業已履行其與證人馮建南所交易之毒品與收取金錢，二者間具有對價性，縱毒品係被告向他人取得，然證人馮建南所認知之賣家即為被告，對於被告向其上手以何價格取得該約定數量之等情一無所知，其所認知買賣海洛因行為即存在其與被告之間， 況海洛 因為第一級毒品，屬取得不易、量微價高之違禁物，而被告與馮建南僅係一同施用毒品之朋友， 業據渠 等供明在卷（見警一卷第14頁；訴卷第182頁），復觀之當日通訊監察譯文時間，被告與馮建南聯繫時間自當日7時11分許至同日10時24分許為止，雙方有數次通話紀錄，是渠等既不具親屬關係或特別情誼，苟無利潤可圖，被告當無願意花費數小時並甘冒遭受重刑之風險而與馮建南從事毒品交易之理，益徵其具有營利意圖至明。
二、附表編號2所示販賣甲基安非他命與張景富部分：訊據被告坦承於附表編號2所示時間帶張景富返回被告家中，被告於收受張景富交付之500元後先行外出，再返家交付甲基安非他命供張景富當場施用，惟否認販賣甲基安非他命與張景富之犯行，辯稱：當日是張景富帶綽號「 駿仔 」之朋友（下稱「駿仔」）自台南到岡山找我，我將他們帶回我家後，張景富和「駿仔」就合資說要買甲基安非他命，因為他們錢不夠，我還自掏腰包幫他們湊到500元，之後因張景富酒醉在我家休息，我就帶「駿仔」去找李志剛，之後就由「駿仔」自行與李志剛購買毒品，我並未參與他們交易經過云云；辯護人為被告辯稱：依據被告與張景富之陳述，該次是張景富委託「駿仔」與被告一起到李志剛處，向李志剛購買1,000元之甲基安非他命後，再返回被告住處交予張景富施用，故被告實係代為購買，並未獲有任何利益，充其量被告僅構成轉讓甲基安非他命或幫助施用甲基安非他命云云。經查：
㈠被告於附表編號2所示時間持用門號0000000000號行動電話
與張景富持用之門號0000000000號行動電話進行聯繫，過程中被告向持用門號0000000000號之李志剛聯繫購買甲基安非他命乙事，待被告見到張景富後先將張景富帶回家中，收受張景富交付之500元，並外出向李志剛購買甲基安非他命，嗣被告於附表編號2所示時間、地點交付1包甲基安非他命與張景富之事實，業據證人張景富於本院審判中證述在卷（見訴卷第198、202、208頁），並經證人李志剛於臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第13085號案件（下稱另案）偵訊時證述：當天被告自己1人拿500元向我購買甲基安非他命等語明確（見訴卷第230頁），且有本院107年聲監字第
441號、107年聲監續字第361號、第423號通訊監察書、張景富立具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院107年聲搜字第
405號搜索票、高雄市政府警察局岡山分局107年8月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用門號0000000000號行動電話與張景富所持用之門號0000000000號行動電話、李志剛所持用之門號0000000000號行動電話，自107年8月
8日8時56分許至同日13時43分許之通訊監察譯文在卷可佐（見警一卷第41至45、67至73、55至59、63、95頁；偵一卷第139至143頁；訴卷第108頁至109頁），並有被告持用之前開HTC廠牌手機扣案可憑，此部分事實堪予認定。㈡附表編號2所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命與張景富
乙情，業據證人張景富於本院審判中證稱：我於107年8月
8日自台南來高雄找被告就是要向他購買500元之甲基安非他命，我在被告家中給他500元後，他就外出，他回來後桌上就有甲基安非他命，我就拿過來施用等語明確（見訴卷第
201、208至209頁），而被告與張景富、李志剛於107年
8月8日12時16分10秒許至同日13時15分14秒許有以下之通話內容，並有該時間所示之譯文在卷可憑（見訴卷第108至
110頁）。
1.於107年8月8日12時16分10秒張景富：勇啊喔。
李訓勇：對。
張景富：我富啊，想要找你一下。
李訓勇：你在哪。
張景富：我在台南，你知道意思吧。
李訓勇：嗯。
張景富：那我坐下去喔。
李訓勇：你到岡山火車站。
張景富：好，5喔。
李訓勇：好。
2.於107年8月8日12時18分50秒李訓勇：哥哥，你有 阿華田 嗎？李志剛：阿華田是啥。
李訓勇：甜的啊。
李志剛：喔，那叫阿華田喔，怎樣？我幫你處理喔。
李訓勇：那個是朋友要的，他要從台南下來。
李志剛：多少？李訓勇：應該是5或1吧。
李志剛：5是什麼意思？半件？李訓勇：500或1,000吧。
李志剛：好。
李訓勇：那我等一下打給你喔。
李志剛：好。
3.於107年8月8日12時43分24秒李訓勇：你要5還是1。
張景富：我在車上，到了再講。
4.於107年8月8日12時45分22秒李訓勇：我要過去了喔。
李志剛：我早就準備好等你的，ONE，1比較好處理，你用一角的比較難處理。
李訓勇：他剩下5ㄟ。
李志剛：你很那個ㄟ。
李訓勇：我5分到。
5.於107年8月8日13時15分14秒李訓勇：我馬上到。
張景富：我在對面。
㈢據證人張景富於本院審判中具結證稱：前開第1通電話提及
「我在台南，你知道意思吧」就是我想吸食甲基安非他命，問被告那裡有沒有、「5喔」的意思就是要買價格500元之甲基安非他命等語（見訴卷第201至202頁）、證人李志剛於另案偵訊中證稱：前開第2通電話中提及「阿華田」，因為是甜的，就是被告要甲基安非他命，後來被告1個人來我岡山區住處向我購買甲基安非他命，他交付500元給我，我再交給他毒品等語（見訴卷第230頁），核與上開通話內容相符，則證人張景富、李志剛之證詞應堪採信。觀諸前開通話及證人證述內容，張景富欲向被告購買500元之甲基安非他命，且先交付500元與被告，被告向李志剛購買並獲得甲基安非他命後，再交付甲基安非他命與張景富，足見張景富確實係向被告購買甲基安非他命，被告亦已於107年8月8日13時15分14秒該次通話後稍晚，在其住處交付甲基安非他命與張景富，業已完成此次之甲基安非他命交易。
㈣至公訴意旨就附表編號2之犯罪方式固記載為張景富與綽號
「駿仔」但真實姓名年籍不詳之友人，欲向被告購買甲基安非他命，遂由張景富持用行動電話與被告之行動電話門號聯絡交易事宜，被告應允後，張景富即帶同「駿仔」先至高雄市岡山火車站與被告碰面，被告再帶同張景富及「駿仔」至其住處後，張景富在該處等待，並將500元交付被告，被告則帶同「駿仔」前往高雄市岡山區某處，向綽號「剛仔」但真實姓名年籍不詳之人拿取價值1,000元之甲基安非他命1包，被告將張景富交付之500元，連同「駿仔」交付之500元，共計1,000元交付「剛仔」，「剛仔」即交付第二級毒品甲基安非他命1包，再由被告返回上開住處將該甲基安非他命1包交付張景富乙節，且被告、證人張景富於本院審判中均陳稱張景富確與「駿仔」一同至被告住處，再由被告與「駿仔」一同外出，「駿仔」再向李志剛購買甲基安非他命云云（見訴卷第208至210、223至224頁）。惟查：
1.經本院就「駿仔」與張景富一同前往被告住處之細節詢問張景富時，證人張景富先答稱：當日早上我與「駿仔」在台南某檳榔攤喝酒，接著「駿仔」和我一同南下岡山找被告一同喝酒云云（見訴卷第204至205頁）、復改稱：我和「駿仔」一同到岡山火車站時，「駿仔」說要跟我合資購買毒品云云（見訴卷第207頁）、嗣又改口稱：「駿仔」沒有 錢云云 （見訴卷第209頁），經本院詢問倘「駿仔」沒有錢，為何又要跟被告一同外出，再由「駿仔」出面向李志剛購買甲基安非他命乙節，證人張景富又稱：「駿仔」跟去做什麼我不知道，我在睡覺、「駿仔」沒有拿毒品云云（見訴卷第209頁），證人張景富所為前後證述相互矛盾，無法清楚交代「駿仔」與之一同南下高雄之緣由，是否確有「駿仔」此人，尚有疑問。
2.再者，據證人李志剛於另案偵訊時證稱：107年8月8日那次是被告1個人來我岡山區住處向我購買甲基安非他命，他交付500元給我，我再交給他毒品，我不認識張景富朋友，我不會跟我不認識的人交易等語（見訴卷第230至231頁），衡情販賣毒品之人多半隱密行事，且僅販賣與熟識之人，避免增加遭查緝之風險，是證人李志剛前開證述，可信度極高。又觀之前開被告與張景富、李志剛分別之譯文內容，可知張景富一聯繫被告即表示要購買500元之甲基安非他命，被告立即聯繫李志剛表示要購買500元之甲基安非他命，經李志剛表示1,000元比較好處理時，被告即答稱對方只剩下
500元等情，顯見自始至終均係張景富向被告購買500元之甲基安非他命，並無與「駿仔」合資之情形，是證人張景富證稱「駿仔」與被告一同外出購買乙情，應係迴護被告之詞，無從採為有利被告之認定；被告辯稱其與「駿仔」一同前往李志剛住處，再由「駿仔」出面向李志剛購買云云，顯係推諉之詞，不足採信。綜上，依照卷內證據並無法得出確有「駿仔」此人，且交付500元與被告之證據，則公訴意旨認被告販賣甲基安非他命超過500元之部分，容有誤會。
三、營利意圖之認定㈠按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，且只需有營利意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查海洛因、甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是本案苟無利可圖，被告實無可能在與證人馮建南、張景富非親非故之情形下，甘冒重刑之風險而為販賣海洛因、甲基安非他命之舉，且被告於107年
7月18日、107年8月8日確分別有收受證人馮建南交付之1,000元、證人張景富交付之500元購毒價金，業經本院認定如前，故被告有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖，應可認定。
㈡至被告辯護人另述及被告並無營利之意圖，所為本案2次犯
行應僅成立轉讓毒品幫助施用之罪等語。惟轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。又受施用毒品者委託，單純意在便利施用而為之代購毒品，且未參與販賣毒品之構成要件者，固屬幫助施用；若意圖營利而交付毒品時，則為販賣。詳言之，毒品交易不必然以現貨買賣為常態，上、下手間基於規避查緝風險，節約存貨成本等考量，臨交貨之際始互通有無之情形，所在多有。故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，如有營利意圖，即非可論以單純為便利施用之幫助犯可等同視之，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機。從而，被告本案2次犯行具有營利意圖，業經認定如前，其所為自屬販賣，而非幫助施用或轉讓毒品之範疇，辯護意旨所持上揭見解，無從為有利被告之認定。
四、綜上所述，足認被告及其辯護人前開所辯，均屬事後卸責之詞，不可採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、查海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、及販賣。核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認附表編號2部分為被告販賣1,000元甲基安非他命，惟查超逾500元之部分並無證據可資佐證，已論述如前，然因此部分若成罪，與前揭有罪部分為單純一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知，合此敘明。
二、刑之加重、減輕㈠被告前因竊盜及搶奪案件，經臺灣高雄地方法院分別以94年
度訴字第4194號、95年度易字579號判決各判處有期徒刑1年（下稱罪①）、1年8月（下稱罪②）確定，嗣經同法院以96年度聲減字第8458號裁定就罪①減刑並與不得減刑之罪②合併定應執行有期徒刑2年確定，於100年2月2日縮短刑期假釋出監（下稱第一案）；復因施用毒品案件，經同法院分別以100年度審訴字第2948號、101年度審訴字第2231號判決各判處有期徒刑8月（下稱第二案）、9月（下稱第三案）確定，第二、三案乃與第一案假釋經撤銷後之殘刑即有期徒刑5月26日接續執行，於102年11月11日再度縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於103年2月19日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有上開前案紀錄表可查，是其前受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上共2罪，均為累犯，茲審酌被告已有數次施用毒品等犯罪紀錄，深知毒品會對人之身體健康危害甚大，且對社會秩序造成負面影響，易滋其他犯罪，惡化治安，竟於上開徒刑執行完畢後仍為本件犯行，助長毒品氾濫，實不足取，就本件個案而言，有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋意旨，爰均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟被告所犯販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分、販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。
㈡刑之減輕
1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦定有明文。考其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問。本件被告於警詢時供出其所販賣海洛因、甲基安非他命之來源者，檢察官據以指揮警察偵辦，因而破獲被告毒品來源，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴等情，有該署檢察官起訴書在卷可佐（見訴卷第155至168頁），被告既供出毒品來源並因而破獲，應依毒品危害防制條例第17條第
1項規定，就其本案販賣第一級、第二級毒品犯行均減輕其刑，又該條項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至三分之二。
2.另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因之行為，惟本案被告販賣第一級毒品之對象僅馮建南，其與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，實務上就類似被告犯罪情節之販賣第一級毒品之行為人，通常會依刑法第59條規定再酌減其刑，本案倘因被告供出第一級毒品來源因而查獲，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，而不允許適用刑法第59條規定酌減其刑，則反而有不鼓勵供出毒品來源的反面效果。因此，本院認為，在此狀況，仍應認為其犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度仍嫌過重，是依刑法第59條規定，再酌減其刑。
㈢綜上，就被告所犯前開販賣第一級毒品罪部分，分別有前開
刑之加重（累犯）、減輕事由（供出來源、刑法第59條），除死刑及無期徒刑部分不得加重而已如前述，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之，並因有2種以上之減輕事由，爰依刑法第70條、同法第71條第2項規定，依序依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項遞減之；就被告所犯前開販賣第二級毒品罪部分，有前開刑之加重（累犯）及減輕事由（供出來源），除無期徒刑部分不得加重而已如前述，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
三、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利而實施本件犯行，所為販賣行為助長毒品氾濫。惟念被告販賣毒品之數量及販賣所得，兼及被告所陳國小畢業之智識程度、入監執行前從事外燴工作，每月收入約
1萬至2萬多元等一切情狀（見訴卷第224頁），分別量處如附表各該編號所示之刑。又被告所犯前述各罪間，均無刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，自應由本院予以定其應執行刑。而刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，茲審酌其為本案犯行之期間、販賣毒品之對象及所獲不法利益之總額等情，定其應執行刑如主文所示。
肆、沒收
一、扣案之HTC廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告犯如附表編號1、2犯行所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
二、本案被告於附表編號1、2所犯各次販賣毒品所得，均未扣案，然既經被告收取，業經本院認定如前，亦無證據足認其已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中華民國108年5月2日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官呂維翰法官郭育秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月2日
書記官陳昭伶附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬────┬───┬────┬─────────────┬────┬─────────────┐│編號│時間│地點│買受人│毒品種類│行為方式、交易數量及價格│行為所得│所犯之罪及所處之刑│├──┼────┼────┼───┼────┼─────────────┼────┼─────────────┤│1│107年7│高雄市岡│馮建南│海洛因│李訓勇知悉馮建南欲購買毒品│1,000元│李訓勇犯販賣第一級毒品罪，│││月18日10│山區「前│││，乃於107年7月18日9時15││累犯，處有期徒刑陸年。│││時24分不│峰國小」│││分至10時24分許持用門號090││扣案之HTC廠牌手機（含門號│││久後某時│後門│││0000000號行動電話與馮建南││0000000000號SIM│││││││所有門號0000000000號行動電││卡壹張）壹支沒收，如全部或│││││││話進行聯繫，相約見面進行毒││一部不能沒收時，追徵其價額│││││││品交易，李訓勇遂於左列地點││；未扣案販賣毒品所得新臺幣│││││││，販賣重量不詳之左列毒品2││壹仟元沒收，於全部或一部不│││││││ 小包 與馮建南，並收受馮建南││能沒收時，追徵之。│││││││所交付之價金1,000元，以此│││││││││方式販賣海洛因與馮建南1次│││││││││。│││├──┼────┼────┼───┼────┼─────────────┼────┼─────────────┤│2│107年8│高雄市岡│張景富│甲基安非│張景富欲向李訓勇購買第二級│500元│李訓勇犯販賣第二級毒品罪，│││月8日13│山區永樂││他命│毒品甲基安非他命，遂以門號││累犯，處有期徒刑貳年捌月。│││時15分不│街37號被│││0000000000號行動電話與李訓││扣案之HTC廠牌手機（含門號│││久後某時│告住處│││勇所持用之門號0000000000號││0000000000號SIM│││││││行動電話門號聯絡購買第二級││卡壹張）壹支沒收，如全部或│││││││毒品甲基安非他命1包之交易││一部不能沒收時，追徵其價額│││││││事宜，李訓勇應允後，張景富││；未扣案販賣毒品所得新臺幣│││││││先至高雄市岡山火車站與李訓││伍佰元沒收，於全部或一部不│││││││勇碰面，李訓勇再帶同張景富││能沒收時，追徵之。│││││││至其位於高雄市○○區○○街│││││││││37號住處後，張景富在該處等│││││││││待，並將500元交付李訓勇，│││││││││李訓勇則前往高雄市岡山區某│││││││││處，向綽號「剛仔」之李志剛│││││││││購買甲基安非他命，並將張景│││││││││富交付之500元交付李志剛，│││││││││李志剛即交付第二級毒品甲基│││││││││安非他命1包，再由李訓勇返│││││││││回上開住處將該甲基安非他命│││││││││1包交付張景富。│││└──┴────┴────┴───┴────┴─────────────┴────┴─────────────┘