裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院98年上訴字第1448號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1448號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇精哲 律師
王建元 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第139號中華民國98年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第727、1268號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣肆拾捌萬貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之鋼索壹捆、臺車壹輛及未扣案之圓鍬、鋸子各壹把均沒收。
事實
一、甲○○因其友人需要種植七里香，乃向 朱永佳 要求盜挖七里香，經朱永佳同意後，甲○○即與朱永佳（已經原審判決確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物並為搬運贓物而使用車輛之犯意聯絡，先由朱永佳於97年1月24日前1週內某日，獨自前往屏東縣○○鄉○○段○○○○號非保安林之國有林業用地，持其所有且客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之圓鍬、鋸子各1把（均未扣案），於衛星定位座標位置為X：214872，Y：0000000，屬於行政院原住民族委員會管理之國有林業用地上，挖掘竊取森林主產物月橘（俗稱：七里香）1株（山價即贓額為新臺幣《下同》24萬1,000元），暫置於原地，未在其實力支配之下。嗣於同年月25日上午，朱永佳以各1,200元之代價僱用具有共同竊盜犯意聯絡之 山永生 、 李仁男 （2人均已經原審判決確定），由朱永佳與山永生、李仁男於同日下午4時許於前揭竊盜地點會合，3人共同以朱永佳所有之鋼索1捆、臺車1輛將上開仍屬行政院原住民族委員會管理力支配下之月橘1株予以竊取後（朱永佳係竊盜行為之繼續），搬運至較為平坦之處，復由山永生駕駛其所有之無牌照農用車（未扣案）將上開月橘載運至屏東縣獅子鄉七里溪附近某工寮內放置；朱永佳則於同日晚間8時14分許以電話通知甲○○，由甲○○以1,500元之代價僱用具有搬運贓物犯意之 陳弘斌 （已經原審判決確定），由陳弘斌於同年月26日凌晨2時許駕駛其所有之車號0000-00號自小貨車搭載甲○○前往前揭工寮與朱永佳、山永生、李仁男等
3人會合，5人共同將上開月橘搬至車號0000-00號自小貨車上，而由陳弘斌駕駛該車載運甲○○及上開月橘離開，依甲○○之指示欲駛往國道三號南州交流道擬交付予不詳之人。惟於同日凌晨4時許，陳弘斌駛至屏東縣○○鄉○○○路餉潭段七里溪口時，即為警據報當場查獲，扣得上開月橘1株（已交由屏東縣獅子鄉戶政事務所課員 方文振 保管）、車號0000-00號自小貨車1輛（責付由陳弘斌保管），並依甲○○之供述通知朱永佳到案說明，扣得上開鋼索1捆、臺車
0輛，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人即共同被告朱永佳於偵查中向檢察官就被告甲○○犯行部分所為之陳述，業經依法具結，亦無證據可證明其供述有顯不可信之情況，其復於原審法院審理中出庭接受被告甲○○行使反對詰問權，自得為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查證人即共同被告朱永佳、山永生、李仁男、陳弘斌各就被告甲○○犯行部分於警詢時之陳述，證人即屏東縣獅子鄉公所技士 陳文壽 於警詢時之陳述及其與 朱彥政 共同製作之勘查盜伐林木紀錄，行政院農業委員會林務局屏東林區管理處出具之函文等，檢察官及被告甲○○、辯護人於本院審理中，知有上開審判外陳述之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時並無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○則固供承其於97年1月26日凌晨與陳弘斌共同前往屏東縣獅子鄉七里溪附近某工寮載運月橘之情事，惟矢口否認有何竊取森林主產物之犯行，辯稱：係朱永佳以3,000元僱用被告載運物品，被告事先並不知所搬運者為竊得之月橘，亦未主使朱永佳去挖，與朱永佳更無竊盜之犯意聯絡云云。
二、經查：㈠證人即同案被告朱永佳於前揭時、地獨自持其所有之圓鍬、
鋸子各1把挖掘竊取月橘1株得手後，以各1,200元之代價僱用同案被告山永生、李仁男，該3人共同在竊盜現場，以朱永佳所有之鋼索1捆、臺車1輛將上開月橘搬運至較為平坦之處，復由山永生駕駛其所有之無牌照農用車將上開月橘載運至屏東縣獅子鄉七里溪附近某工寮內放置，嗣由同案被告陳弘斌駕駛其所有之車號0000-00號自小貨車搭載被告甲○○抵達前揭工寮，被告甲○○及同案被告朱永佳、山永生、李仁男、陳弘斌等5人共同將上開月橘搬至該自小貨車上，再由陳弘斌駕駛該車載運被告甲○○及上開月橘離開前往南州交流道之事實，分據證人即同案被告朱永佳、山永生、李仁男、陳弘斌於警詢、偵訊及原審法院審理中坦認屬實及互核相符（見屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第0970002193號卷《下稱警A卷》第4至27頁、臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第1268號卷《下稱偵A卷》第6至11頁、第
115至116頁、臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第727號卷《下稱偵B卷》第4至7頁、原審法院卷第49至52頁、第60至62頁），並經證人陳文壽於警詢時指述無訛（見警A卷第28至30頁），另有屏東縣獅子鄉公所97年2月13日獅鄉觀農字第0970001205號函附之勘查盜伐林木紀錄及原住民保留地網際網路土地管理資訊系統列印資料1份（見警A卷第46至50頁）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見警A卷第52至58頁）、責付保管單2紙（見警A卷第60至61頁）、照片20張（見警A卷第66至75頁）、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處98年6月22日屏治字第0986220938號函1份（見原審法院卷第72至74頁）在卷可證，合先認定。㈡被告甲○○因其友人需要種植七里香，乃向朱永佳要求盜挖
七里香，經朱永佳同意後，甲○○即與同案被告朱永佳共同意圖為自己不法之所有，基於竊取月橘之犯意聯絡，推由朱永佳上山尋覓並盜掘月橘，而由被告甲○○負責將月橘載運下山交貨之事實，迭據證人即共同被告朱永佳於偵訊、原審法院審理中結稱：伊之行動電話門號為0000000000號，甲○○之行動電話門號為0000000000號，是甲○○叫伊去挖1棵七里香，說有位高雄的張先生要種，伊獨自1人挖好後再電話通知甲○○來搬運，伊是有僱用李仁男及 山永佳 ，但並未僱用甲○○，甲○○僱用貨車的工資亦非由伊給付，是高雄那邊的人要給的等語（見偵A卷第8、10頁、原審法院卷第52頁），證人陳弘斌於原審法院審理時亦結證稱：97年11月25日晚上9點多，甲○○問伊有沒有空，說要去幫朋友載東西，伊就開伊之自小貨車載甲○○於凌晨2點多出發，是甲○○報路，後來有人騎摩托車帶路，到工寮後有4、5個人把包好的東西搬上車，伊和甲○○也有下去幫忙搬，故伊知道該東西是樹，等樹搬上車後，甲○○只有告訴伊要從哪條路出來，伊駛至水底寮時，甲○○才說要到南州交流道，甲○○在車上有說會給伊1,000到1,500元作報酬等語（見原審法院卷第60至62頁），核諸被告甲○○自承：伊與朱永佳並無仇怨等語（見警A卷第22頁），及行動電話門號0000000000號與0000000000號自本件案發前之97年1月20日至本案查獲時止有多達10餘次通話紀錄之事實（見偵A卷第18至61頁、第66頁之行動電話門號申登人資料及雙向通聯紀錄），益徵證人朱永佳前揭所言應屬非虛，其並無甘冒遭追訴偽證、誣告之風險，而陷害被告甲○○於共同竊盜罪責之必要；更何況本案之月橘，如非被告甲○○事先向朱永佳要求其挖掘，朱永佳又何以於挖掘完畢後即通知被告甲○○前來載運？本案如係朱永佳主導，被告甲○○並無竊盜之犯意聯絡，則朱永佳又何以不隨同陳弘斌之貨車一起交付於買主，並收取貨款？而須僅由被告甲○○押車？雖朱永佳於警詢中陳稱是其僱請被告甲○○載運至南州交流道云云，但其於檢察官偵查中及原審審理中已經改稱是被告甲○○要其前往盜挖，本院審酌朱永佳於檢察官偵查中及原審審理中之陳述與常情較為相符，詳如前述，認為朱永佳於警詢中之陳述與事實不符，不予採信。是被告甲○○與證人朱永佳就本件竊盜月橘之犯行，於事前已有犯意聯絡，並各自分擔行為一部之情，已堪認定。
㈢末查，本件遭盜採之月橘1株，經原審法院囑託行政院農業
委員會林務局屏東林區管理處鑑定之結果，其基部樹徑為30公分，80公分高度樹徑為48公分，屬中型樹，市價為25萬元，減去採挖工資3,000元及運費6,000元等生產費用，被害價格總計24萬1,000元之事實，有該管理處98年3月4日屏作字第0986230225號函附森林主副產物被害價格查定書及照片1份存卷可稽（見原審法院卷第30至32頁），是本案贓物價額應為24萬1,000元之事實，亦堪認定。
㈣綜上所述，本案事證已很明確，被告甲○○空言否認犯行，所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文；又依該法授權所訂之國有林林產物處分規則第3條規定：「林產物分為下列二種：一、主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。二、副產物：指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌籐、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。」是本件證人即同案被告朱永佳所掘取之月橘1株，屬森林主產物無疑。另按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，此有最高法院76年臺上字第7210號判例意旨可資參照；查本案雖係同案被告朱永佳獨自至前揭地點挖掘月橘，但因其一人無法搬運，乃將該月橘留置現場，未予搬離，則該月橘自仍在管理機關之管領力支配下，尚非由朱永佳完全取得支配力（參見最高法院92年度第17次刑事庭會議）。
則朱永佳以各1,200元之代價僱用山永生、李仁男，至挖掘地點會合後，3人共同以朱永佳所有之鋼索1捆、臺車1輛將上開仍屬行政院原住民族委員會管理力支配下之月橘1株，予以搬運至較為平坦之處，復由山永生駕駛其所有之無牌照農用車將上開月橘載運至屏東縣獅子鄉七里溪附近某工寮內放置，顯然係由朱永佳、山永生、李仁男3人結夥至現場行竊無疑。是核被告甲○○結夥2人以上，竊取森林主產物月橘1株，且為搬運贓物而使用山永生所有之無牌照農用車，以及車號0000-00號自小貨車之所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上，竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。又朱永佳行竊時所攜帶之圓鍬、鋸子各1把，雖均未扣案，惟衡情應係以金屬製造，質地堅硬，造型多有銳角且易於握取、運使，足以殺傷人之生命、身體，為具有危險性之兇器，所為雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，原應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處，惟森林法第52條第1項第4款、第6款之規定為同法第50條之特別規定，亦即應優先適用森林法第52條第1項第4款、第6款規定論罪，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第3款之罪（最高法院47年臺上字第
979號判例參照）。被告甲○○與同案被告朱永佳、山永生、李仁男等人間，就上開結夥2人以上，竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛之犯行間，有犯意聯絡，而各自分擔行為之一部，為共同正犯。
四、原審就被告甲○○部分，據以論罪科刑，固非無見。惟按被告甲○○係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪；且被告甲○○與同案被告朱永佳、山永生、李仁男等人間，就上開結夥2人以上，竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛之犯行間，有犯意聯絡，而各自分擔行為之一部，均為共同正犯，已如前述。原判決誤被告甲○○係犯森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪；以及被告甲○○與同案被告朱永佳間，有犯意聯絡，而各自分擔行為之一部，均為共同正犯云云，尚有未當。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○尚無前科紀錄，素行堪稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，又所竊取之森林主產物為月橘1株，對於森林保育與國家財產造成侵害，及被告甲○○犯罪後飾詞否認，未見悔悟之犯後態度，兼 衡渠 參與犯罪分工之程度、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就被告甲○○併科處贓額新臺幣24萬1,000元2倍之罰金，即新臺幣48萬2,000元（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，惟解釋上其貨幣單位應與其他條文相同），及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之鋼索1捆、臺車1輛及未扣案之圓鍬、鋸子各1把，均屬同案被告朱永佳所有，供其與被告甲○○等人共犯本件竊取森林主產物罪所用之物，業據證人朱永佳供承在卷（見原審法院卷第88頁左面），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至未扣案之無牌照農用車1輛為同案被告山永生所有，雖屬甲○○、朱永佳、山永生、李仁男共犯本件違反森林法罪所用之物，惟衡諸其價值非低，本案犯罪時間不長，犯罪所得利益非鉅，且該車非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收，容有違比例原則，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年11月26日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月26日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
森林法第52條第1項竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。