裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1304號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1304號上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 朱淑娟 律師
陳正男 律師 侯勝昌 律師上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第515號中華民國98年8月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第18905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同犯走私罪，乙○○處有期徒刑肆月、甲○○處有期徒刑叁月。均緩刑貳年。
事實
一、乙○○係高雄籍「春滿財號」漁船（編號：CT4-1054號）之船長，其胞兄甲○○及印尼籍之Rauni則為該漁船之船員。
乙○○身為船長明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得自行決定航行至大陸地區；且與甲○○均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列物品，而依行政院於民國97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者」，為管制物品。竟仍於97年5月1日上午9時55分許，指揮該漁船不知船舶將航行至大陸地區之船員甲○○及Rauni駕駛「春滿財號」漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，未經許可，於97年5月3日上午10時33分許，航行至北緯23度40分、東經117度30分之大陸地區福建省沿岸之東山島附近海域後，在停留該海域期間，乃與甲○○共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，以新台幣（下同）約6、7萬元之價格向該海域之大陸漁船購買管制物品花蛤約5,570.04公斤（未含非管制物品海瓜子1023.12公斤），並與不知情之印尼籍漁工Rauni（另經檢察官為不起訴處分確定），合力將之搬運上船。嗣於97年5月23日下午1時10分許，始運送上開花蛤進入高雄港第二港口，而向中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署）安檢人員當場查獲，並扣得船艙內之花蛤約5,570.04公斤，惟因未能確認該漁貨產地，並有腐敗之虞，而將之交與高雄區漁會魚市場旗津分場拍賣。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○、乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告2人均就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之人證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力，合先敍明。
二、訊據被告乙○○、甲○○對上揭事實均坦承不諱，核與證人 蔣義龍 、 林威良 分別於偵訊中及原審審理時證述情節相符（見偵卷第42至43頁、原審訴字卷第98至99頁及第51頁）。復有中和安檢所職務報告書、高雄市未滿一百噸漁船出（進）港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表各1份、「春滿財號」漁船進港時現場照片19張、海巡署98年6月18日南五總字第0980013866號函及所附之本件漁獲拍賣計價單
1紙，與漁業署97年12月10日漁二字第0971226388號函及98年7月2日漁二字第0981210895號函所附之「春滿財號」漁船自97年5月1日起至同年月23日止之VDR航程紀錄圖在卷可稽（見警卷第1頁、第23-26頁、第28-37頁、臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第18905號卷《下稱偵卷》第23-24頁、原審訴字卷第43-44頁第70頁、第78-79頁）。而目前我國主管機關尚未開放「漁船」申請航行至大陸地區乙節，亦有交通部98年10月29日交航（一）字第980010074號函、行政院大陸委員會83年8月29日（83）陸經字第831243
8號函在卷可參（分別見本院卷第84頁、第88頁），足見被告自白與事實相符，堪予採信。且按97年2月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品。準此，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵原產地為大陸地區，⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤，以上4要件均具備，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。查本件被告2人載運進港之漁獲花蛤，係屬於海關進口稅則第1章至第8章所列之物品；且總重量為5,570.04公斤，已逾1,000公斤之管制數量；又活花蛤歸屬進口貨物稅則號別第0307.91.90號項目，屬未開放准許自大陸地區輸入之物品等情，有財政部關稅總局98年6月30日臺總局徵字第0981011450號函在卷可稽（見原審訴字卷第91頁）。而本件漁獲非被告2人所自行捕獲，係在大陸地區福建省東山島附近海域以6、7萬元向大陸漁船購買並搬運上船等情已如前述。是本件扣案花蛤之原產地即為大陸地區，則揆諸前揭說明，扣案之花蛤自屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5款所規範之管制物品。從而，被告乙○○違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之未經許可航行至大陸地區，並同時與甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度臺上字第7229號判決意旨參照）。又同條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條亦有明文規定。另按，若行為人為犯特定罪而另有其他行為，並於該其他行為後即緊密實行其所欲犯之該特定犯罪，雖其另犯之罪其時地與所欲犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，有最高法院97年台上字第1880號判決意旨可參。
四、是核被告乙○○所為，係違犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條前段之規定，應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。而被告甲○○所為，亦係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告2人就私運管制物品進口逾公告數額之犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告乙○○為達以該漁船私運花蛤進口之目的，而先將該漁船駛至大陸地區領海海域，再交易取得該花蛤，依前揭判決意旨，足認其所犯上開2罪間，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。
五、公訴意旨另以：乙○○、甲○○均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得自行決定航行至大陸地區；且亦明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列物品，而依行政院於97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者」，為管制物品。竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別在擔任「春滿財號」船長及船員期間，於97年5月1日上午9時55分許共同駕駛「春滿財號」漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港，並航行至大陸地區福建省沿岸東山島後，取得管制物品海瓜子約1,023.12公斤並將之搬運上船，嗣於97年5月23日下午1時10分許，運送上開海瓜子自高雄港第二港口中和安檢所報關進港時，為海巡署安檢人員當場查獲，並扣得船艙內之海瓜子約1,023.12公斤。因認被告乙○○、甲○○就此部分亦共犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪嫌等語。
六、惟查，被告乙○○、甲○○於上開時間共同駕駛「春滿財號」漁船載運海瓜子約1,023.12公斤，於97年5月23日下午1時10分許進港之事實，為被告2人所不爭執，並有前述之中和安檢所職務報告書、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表等在卷可稽，及扣案之海瓜子總重量已逾1,000公斤之情，而堪認定。惟編列CCC0307.91.3
2.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7「冷凍海瓜子」等2項大陸貨品，均已於90年10月29日經主管機關經濟部國際貿易局公告准許進口等情，有經濟部國際貿易局98年7月21日貿服字第09800095210號函及所附貨品號列及規定資料、財政部關稅總局98年6月30日臺總局徵字第0981011450號函各1份在卷可稽（見原審訴字卷第86至92頁）。準此，扣案之海瓜子顯屬經主管機關公告准許輸入而非管制進口之物品甚明。是被告2人所載運進口之海瓜子，既非屬「管制物品項目及其數額」丙項第5款所規定之「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲，自不成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。另按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第
1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長，均如前述。而被告甲○○僅為「春滿財號」漁船之船員，其既非上開漁船之所有人、營運人或船長，自不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件，且規劃並決定漁船之航行路徑及出海作業地點，當屬船長之權限，而綜觀全卷，並無事證顯示身為船員之被告甲○○有參與本次航行路徑及出海作業地點之規劃，或對本次航線及作業地點有決定權或共同決定權，公訴人亦未舉證證明被告甲○○與身為船長之被告乙○○間就未經許可航行至大陸地區一事有犯意之聯絡，自不得僅以「春滿財號」漁船確有航行至大陸地區之事實，遽認被告甲○○有與乙○○共同涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區之犯行。從而，被告2人就私運「海瓜子」進口及被告甲○○就檢察官所指涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區犯行之部分，均無從成立犯罪。惟運送海瓜子部分與上開私運「花蛤」之管制物品進口逾公告數額部分，顯屬同一走私行為之一部；而檢察官復認被告甲○○所涉犯之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項未經許可航行至大陸地區罪部分與前揭所犯之走私花蛤罪係想像競合犯之裁判上一罪關係起訴，爰均不另為無罪之諭知。
七、原審據以對被告2人論罪科刑，固非無見；惟查：㈠本件關於依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪及犯懲治走私條例第2條第
1項之私運管制物品進口逾公告數額罪，係刑法第55條之想像競合犯，為裁判上之一罪，應從一重處斷。且如認其中一部不能成立犯罪，應只在理由中予以敘明即可，不得另於主文中再諭知無罪。原判決就被告乙○○部分認其所犯上開二罪，係屬數罪，而予分論併罰；及就被告甲○○被訴未經許可航行至大陸地區部分，一併於主文諭知無罪，均有未恰。㈡刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言，若非因犯罪直接所取得之物，而已變賣該物所取得之價金，自不得依刑法第38條第1項第3款予以沒收，有司法院院字第2140號解釋及最高法院93年台上字第4270號、70年台上字第5569號判決意旨可資參照。原審未慮及之，竟就本件拍賣漁貨所得之價金一併予以宣告沒收，於法顯有未合。㈢原判決事實認定被告乙○○駕駛「春滿財號」運送本件花蛤於97年5月23日下午1時10分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關進港，惟理由欄則論述係於「98」年5月23日下午1時10分許進港等語（見原判決第6頁倒數第5行），其事實之認定與理由所述，未盡相符，同欠允恰。被告2人原具狀上訴否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2人為圖私利，私運如事實欄所示漁產品進入臺灣地區，影響國內經濟交易市場與關稅機關對進口物品之課稅公平，對國家關貿利益與社會經濟秩序產生危害，惟考量被告2人係以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易，及被告2人之素行、生活狀況，及被告乙○○年逾60歲、甲○○年逾70歲；2人均只有國小學歷、家境勉持（見警卷第2、7頁），並已於本院審理時坦承不諱之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又查被告甲○○前因懲治走私條例案件，經最高法院以82年度台上字第6074號判處有期徒刑1年2月，於84年2月8日執行完畢，迄今未有何其他刑事前科；另被告乙○○前亦因懲治走私條例案件，經最高法院以86年台上字第1367號判處有期徒刑1年，於87年4月13日執行完畢，迄未再犯有其他刑案，而受有期徒刑之宣告等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是以，被告2人前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，考量被告2人經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而信無再犯之虞，且審酌被告2人犯罪情節，兼及被告2人均已年逾6、70歲，尚須照料扶養家人，為家中經濟支柱等各情，有戶籍謄本2紙、里長證明書2份在卷可憑，及被告2人之生活狀況、家庭環境等情狀，認上開對被告
2人宣告之刑，皆以暫不執行為適當，茲依刑法第74條第1項第2款之規定，對被告2人均併諭知緩刑2年，以啟自新。至扣案之花蛤，既業經漁會拍賣，則依前揭說明，自不再就該價金予以沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第
1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國98年11月26日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月26日
書記官葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。