裁判字號：最高法院90年台上字第5943號刑事判決
裁判日期：民國90年09月27日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第五九四三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第三五七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第八二六五、八三四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○殺人未遂，累犯罪刑。已詳敘上訴人與 許慶雲 因債務糾紛，於民國八十五年十月廿九日晚上十時許，在屏東縣長治鄉繁華村往黎明村之加油站前，發生爭執，乃各基於殺人之犯意，由 許某 持奧大利亞制式手槍一支，上訴人則持制式霰彈槍一支，相互射擊多發，致使上訴人右大腿、左足等處受傷，許慶雲則腹部（即右胸乳房下方）受傷，幸經送醫或自行治療，均倖免於難。嗣於同年十一月二十七、二十八日，許慶雲與上訴人分持前揭手槍一支、子彈三顆及霰彈槍一支，向屏東縣警察局屏東分局自首報繳，始為警查獲等情（許慶雲殺人未遂部分，已經判刑定讞）。係綜核上訴人及同案被告許慶雲之指訴及部分自白、勘驗筆錄、扣案之霰彈槍、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以：上訴人携槍前往現場，本有遭受襲擊時即予反擊之準備，而於許慶雲開槍擊中其右大腿及左足時、豈有不開槍反擊之理。又霰彈槍散布之範圍，在十公尺、二十公尺距離，可達十八平方公分至七五平方公分，固有內政部警政署刑事警察局覆函及試射紀錄、照片可稽，惟能否擊中，繫於持槍人之技術及槍枝之優劣，不能以許慶雲僅受傷二處，即謂其指訴不實。何況許慶雲當日身著皮夾克，非防彈衣，不具防彈功能，許慶雲指稱其腹部遭霰彈槍擊中，已經原審勘驗明確，應無疑義。是上訴人所辯：伊為嚇阻許慶雲，僅對空鳴槍云云，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：霰彈槍威力強大，持以射擊足以致人於死，殆可預見，顯非自衛可比，上訴人持以射擊許慶雲，顯有有殺人之犯意灼明等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查已著手於犯罪之實行而不遂者為未遂罪，所謂著手係指犯人對構成犯罪之事實開始實行，尚未達於既遂之程度而言。上訴人既有殺人之犯意，持霰彈槍朝許慶雲身上射擊，顯已著手殺人犯意之實行，縱許慶雲未成傷或未生死亡之結果，仍無礙於其殺人未遂罪之刑責，原判決論處上訴人以殺人未遂罪，並無違誤。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。被害人許慶雲先謂：其右眼角被毆傷、左右二側肋骨被槍傷，繼曰：其右胸、右眼受傷，後稱：腹部受傷，終謂：（子彈打中）一顆是肚子邊，一顆是手肘等語。雖所稱被害傷勢前後有所不同，然既經第一審勘驗其腹部（即右胸乳房下方）確受有傷害，即難謂其指訴全然不實，原審採納被害人部分之指訴為認定犯罪事實之依據，即非無所本。又許慶雲縱站在證人 陳大吉 之檳榔攤前遭上訴人以霰彈槍擊中，而檳榔攤之玻璃則絲毫未破損，固經證人陳大吉證實，然檳榔攤之玻璃何以未破損，與本件待證事項無關，原判決未加以調查並說明陳大吉之證詞何以不足採取之理由，亦無違法可言。至許慶雲腹部之槍傷既經第一審當庭勘驗屬實，自無再行囑託其他機關鑑定之必要，上訴人將許慶雲肚臍旁長條型之傷痕誤認為本件槍傷之傷痕（見第一審卷第一二三頁照片），原審未予調查，尤無職權調查能事未盡之違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二日