臺灣新北地方法院114年度訴字第527號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

114年度訴字第527號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告張哲凡

指定辯護人本院公設辯護人 賴可欣

被告 蔡雅萱

選任辯護人 陳冠宇 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17048號、114年度偵字第20678號、114年度偵字第20679號、114年度偵字第20680號），本院判決如下：

　　主　文

甲○○犯如附表一主文欄所示之貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑 陸年 。

丙○○犯如附表一主文欄所示之貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年貳月。

　　事　實

一、丙○○、甲○○係男女朋友，其2人均明知依托咪酯（Etomidate）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，「4-甲基乙基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」、愷他命則均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣混合有第二級毒品依托咪酯、第三級毒品愷他命成分之煙彈及基於販賣第三級毒品「4-甲基乙基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」、愷他命之犯意聯絡，分別為下列犯行：

（一）於民國114年3月17日1時47分許，先由丙○○透過通訊軟體Instagram暱稱「Fei」與洪○哲（真實姓名年籍詳卷）達成以新臺幣（下同）4,000元販賣混合有第二級毒品依托咪酯、第三級毒品愷他命成分之煙彈3顆予洪○哲之毒品交易合意後，丙○○再告知甲○○，由甲○○提供上開煙彈，並於同日2時7分許，共同前至桃園市○○區○○○路00巷0號1樓前，由丙○○、甲○○共同將3顆含依托咪酯、愷他命成分之煙彈交付洪○哲，並向洪○哲收取4,000元之現金，以此方式完成毒品交易。

（二）復於114年3月17日4時31分許，由丙○○透過Instagram暱稱「Fei」與洪○哲達成以3,000元販賣含「4-甲基乙基卡西酮」成分之咖啡包1包、含「氯甲基卡西酮」成分之咖啡包4包及愷他命2公克予洪○哲之毒品交易合意後，丙○○再告知甲○○，由甲○○提供前揭毒品，並於同日4時57分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市林口區仁愛路1段與中興街交岔路口，由甲○○依約將前揭毒品交付洪○哲，並向洪○哲收取3,000元之現金，以此方式完成毒品交易，甲○○再將上開3,000元現金交予丙○○。

　　嗣檢警因洪○哲另涉犯毒品案件而於前揭毒品交易同日即114年3月17日13時25分許持搜索票搜索洪○哲住處，當場查獲其持有附表二所示之煙彈2顆、毒品咖啡包5包。復循線於114年4月7日持本院核發之搜索票至甲○○、丙○○位於桃園市○○區○○○路00巷0號5樓住處搜索，當場扣得如附表三所示之物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力部分

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告甲○○、丙○○及其等辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院114年度訴字第527號卷【下稱院卷】第209頁、第283頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於偵訊時（見114年度偵字第20680號【下稱偵卷】第192至195頁反面、第204至208頁）、本院準備程序及審理時（見院卷第201至202頁、第279至286頁、第317至329頁、第441至463頁）均坦承不諱，並經證人洪○哲於警、偵時證述明確（見114年度他字第2393號卷【下稱他卷】第58至60頁反面、114年度偵字第17048卷【下稱偵17048卷】第57至61頁、第131至144頁、第148至152頁反面），復有證人洪○哲-新北市政府警察局林口分局114年3月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(見偵17048卷第74至77頁）、臺北榮民總醫院114年4月9日北榮毒鑑字第AF541號毒品成分鑑定書㈠㈡（見偵17048卷第177頁正反面）、證人洪○哲與被告丙○○間之Facetime之對話紀錄（見偵卷第124頁正反面）、被告2人與證人洪O哲114年03月17日02時08分至56分許及04時30分許監視器畫面截圖（見偵卷第121至124、125至126頁反面)、新北市政府警察局林口分局114年4月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第26至29頁）、現場及扣案毒品、手機Instagram、Facetime、Telegram對話紀錄、備忘錄照片（見偵卷第30至36頁反面）等件在卷可稽及扣案如附表三所示之物可資佐證。而證人洪○哲於本件毒品交易後同日即被搜索查獲之如附表二所示之煙彈2顆、毒品咖啡包5包經送驗分別含有如附表二鑑驗結果欄所示之毒品成分乙情（詳細之毒品數量、成分、重量等均如附表二鑑定結果欄所示），亦有附表二備註欄所載之毒品成分鑑定書可資佐證，足認被告甲○○、丙○○之任意性自白與事實相符，均堪採信。又被告丙○○114年6月4日於本院訊問時供承：本案2次毒品交易取得之價金甲○○最後均交給伊，款項於扣除毒品成本後，均做為其與甲○○之生活費使用等語（見院卷第90頁）觀之，可見被告2人就事實欄一所示2次犯行均係共同基於營利意圖為之。綜上，本案事證明確，被告甲○○、丙○○犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告2人販賣予證人洪○哲之煙彈、毒品咖啡包於交易後同日即被查獲業如前述，而查獲之煙彈2顆內之煙油經鑑定均含有第二級毒品依托咪酯及第三級毒品愷他命成分乙節已如上述，並以煙彈之型態，放入二種以上之毒品摻雜調合成之煙油無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，應論以獨立之罪名。

（二）是核被告2人就事實欄一、㈠所為，均係犯係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪；就事實欄一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告2人上開2次販賣毒品前意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應分別為販賣第二級而混合二種以上毒品及販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告2人就事實欄一所示2次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）被告2人如事實欄一所示2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　　

（五）刑之加重、減輕事由：

　１、被告2人就事實欄一、㈠共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

　２、被告2人於偵查及審判中均自白事實欄一所示2次犯行業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至於被告甲○○之辯護人雖主張被告甲○○於警詢有供出毒品來源，請求函詢新市政府警察局林口分局是否有因其供述而查獲毒品上游（見院卷第283頁），惟經本院函詢後，林口分局回函表示：本案目前尚未查獲相關毒品上游及共犯乙情，有該分局114年7月7日函文1份在卷可參（見院卷第481頁），是被告甲○○尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，附此敘明。

　３、再按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，而販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。然同為販賣第二、三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑同為無期徒刑或10年以上有期徒刑（販賣第二級毒品）、7年以上有期徒刑（販賣第三級毒品），不可謂不重。查本案被告丙○○行為時年僅23歲，年紀尚輕，智慮淺薄，且素無前科（見被告丙○○法院前案紀錄表），係因當時其乃被告甲○○之同居女友，又須扶養2歲之小孩，因而共同與被告甲○○販毒以賺取生活費之犯罪動機，而其所2次犯行日期乃同日(間隔不到3小時）犯之、販賣對象均為同一人即證人洪○哲、所販毒品均由被告甲○○提供、所獲取之販賣毒品價金亦均係供其與被告甲○○之生活費，加以本案2次毒品交易之價量尚非甚鉅等犯罪情節，並審酌其犯後於偵、審中均能自白犯行，犯後態度良好，堪認深具悔意，是認縱經前述偵審自白減輕其刑後對其科以最低刑度，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告丙○○於事實欄一所為2次犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑。

　４、綜上，被告2人就事實欄一、㈠之犯行分別有上述加重及減刑事由，均應先加後減之（被告丙○○部分並應遞減之）；被告丙○○就事實欄一、㈡之犯行有上述數減刑事由，應遞減之。　　

（六）爰審酌被告2人均明知依托咪酯係第二級毒品，「4-甲基乙基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」、愷他命則均係第三級毒品，均係戕害人類身心健康之違禁物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，共同為上述販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品之犯行，助長社會上施用毒品之不良風氣，所為實非可取，尤其被告甲○○甫因涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌經本院於113年12月13日以113年度訴字第1092號判決判處有期徒刑2年，於該案經上訴於臺灣高等法院以114年度上訴字第1292號審理期間（見被告甲○○前法院前案紀錄表）竟再犯本案2次犯行，惡性非輕；並審酌被告2人於偵、審中均能坦承犯行，堪認均有悔意，酌以被告丙○○素無前科，被告2人本案犯罪之動機、情節、手段、販賣毒品之價量等情，兼衡被告甲○○自陳高職畢業、受雇從事美髮業、月入約4至5萬元、須扶養奶奶及1名2歲小孩、經濟狀況勉持，而被告丙○○自陳高職肄業、從事不動產秘書、目前因精神狀況而待業中、倚賴積蓄生活、須扶養2歲之小孩、經濟狀況困難等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另參酌被告2人所犯2罪均係販賣毒品案件，販賣對象僅1人，其於整體之分工行為，2次犯罪時間間隔不到3小時，責任非難重複程度較高，經權衡整體非難評價，爰分別定被告2人應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收

（一）扣案如附表三編號1所示手機1支，係被告丙○○所有並供聯繫事實欄一與證人洪○哲毒品交易之工具，此從該手機內有與證人洪○哲之聊天視窗(見偵卷第31頁）及證人洪○哲之證述可證，係犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在其犯行項下宣告沒收。至於附表三其餘扣案物均係距案發日後約3週即114年4月7日所查扣（毒品部分被告甲○○供稱係自己施用，且檢察官已於起訴書敘明被告2人涉嫌施用、持有第二級毒品及持有逾量第三級毒品部分另待警移送偵辦），且並無證據顯示與本案有關，爰不予宣告沒收。

（二）事實欄一所示2次販毒價金4,000元、3,000元最後均交由被告丙○○收取乙節業如前述，核屬被告丙○○之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告於其各次犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林書伃到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　6　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　劉景宜　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王麗芳

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃定程　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　8　　日

附錄論罪法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一