臺灣高等法院95年度軍上字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年軍上字第7號刑事判決

裁判日期：民國95年04月28日

裁判案由：違反職役職責

臺灣高等法院刑事判決95年度軍上字第7號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院94年法仁判字第169號，中華民國94年12月22日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署94年訴字第189號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，為軍事審判法第181條第5項所明定，又依同法第206條第1項但書規定：「上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。」，亦即法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定略以：上訴人即被告甲○○（民國94年2月19日入伍，義務役）係後備901旅步2營兵器連二兵，於94年間曾因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑8月，緩刑2年，於94年5月16日確定，回役後仍不知悛悔，緣於緩刑期間94年7月24日8時許，自台灣駐地休假離營，應於同日21時返營銷假，詎其以不適應部隊生活為由，萌生長期脫免職役之意圖，逾假潛逃在外，藏匿於台北縣中和市一帶網咖店內， 賴積蓄 維生，迄94年8月8日15時5分許，始在台北市○○○路○段○○巷○號「華新帆布行」前，為台北市北區憲兵隊派員緝獲等情，業據被告坦承，惟上訴時則認第一審判決量刑過重，請求輕判。然查，被告逾假未歸離去職役之事實，業經證人即該管中尉輔導長 郭志勇 於偵查中結證屬實。衡酌被告供承係因個人不適應部隊生活而假滿不歸，其離去職役已非有正當理由，且參諸期間未曾主動與家屬及單位人員取得連繫，藏匿台北縣中和市一帶網咖店，不思主動投案，迄10餘日後始為憲兵緝獲，被告具有長期脫免職役之意圖，至為灼然。而被告離去職役後，業經國防部北部地方軍事法院檢察署於94年8月1日以審直字第0940003281號通緝書發布通緝在案，此有該署通緝書原稿乙份在卷可稽，被告犯罪事證明確，構成陸海空軍刑法第39條第1項前段「意圖長期脫免職役而離去職役」罪，因認第一審軍事法院以被告犯同條之意圖長期脫免職役而離去職役罪，並斟酌被告曾於94年間因違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑8月，緩刑2年，業於94年5月16日確定，被告於緩刑期間思慮不周，率爾棄役不顧，到案後坦承犯行，態度良好與衡酌本罪法定本刑為5年以下有期徒刑之罪等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，已為刑罰裁量之適法行使，量刑已屬從輕，並衡酌被告自承家中經濟狀況不佳，惟其離去職役期間並未謀求工作賺錢養家，反流連於網咖店，所辯顯然矛盾，是認第一審判決認事用法及量刑並無不當，駁回被告第二審之上訴。
三、被告第三審上訴意旨雖以：被告係真心悔改，請從輕量刑，能早日出所幫家裡賺錢，被告已痛改前非，絕不再犯云云。按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。原判決既已敘明所憑證據及認定理由，而其所為之事實認定，業俱有卷內證據資料足憑，並無違背法令之情形存在。被告之上訴意旨，復未能指出原判決有何違背法令之處，自非適法之第三審上訴理由。原判決以被告曾於94年間違反職役職責罪，經國防部北部軍事地方法院判處有期徒刑8月，緩刑2年，其於緩刑期間內思慮不周，率爾棄役不顧，到案後坦承犯行，態度良好與衡酌本罪法定本刑為5年以下有期徒刑之罪等一切情狀，在法定刑內酌處有期徒刑1年，經核於法尚無不合。是被告之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國95年4月28日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王梅英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李信穎中華民國95年5月2日