裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上字第199號民事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上字第199號上訴人 何宏洋 訴訟代理人 蔡錫欽 律師複代理人 王芊智 律師被上訴人 江堃山 訴訟代理人 蘇志成 律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國103年6月
9日臺灣高雄地方法院102年度訴字第302號第一審判決提起上訴，本院於104年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰萬元，及自民國一０一年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人如以新台幣參佰萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國97年6月18日代理訴外人 盧林秀 ，與伊簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），出售其被繼承人 盧炳榮 所有坐落高雄市○○區○○段第591、591-1、591-2、591-3、591-4、591-5、591-6、591-7、628-16等地號土地（下稱系爭土地），並約定於盧炳榮之遺產稅單核發後，由伊支付新台幣（下同）500萬元作為定金，若盧林秀不願出賣，或不履行契約時，應全數退還已收取之定金。伊已於97年10月7日依約支付500萬元定金予被上訴人。惟系爭土地嗣後於100年1月7日經繼承人抵繳稅款而辦理所有權移轉登記為國有，經雙方同意解除契約，被上訴人應返還伊所交付之定金500萬元。爰依系爭契約之約定起訴，請求被上訴人給付5,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：系爭契約業已解除，伊依契約約定雖應返還上訴人交付之定金，然上訴人僅交付定金145萬元。又伊曾向上訴人購買新竹市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號房屋（下稱319號房屋），以購屋款其中200萬元代上訴人償還其對訴外人友寶生物科技有限公司（下稱友寶公司）之借款200萬元，嗣上訴人未將319號房屋過戶予伊，故對上訴人有
200萬元代償款債權，爰主張與上訴人本件請求之款項為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人5,000,000元本息；㈢願供擔保請准為假執行之宣告。被上訴人則聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭契約業經解除，被上訴人應返還上訴人所交付之定金。
㈡上訴人於97年9月24日自其台北富邦商業銀行信義分行帳戶
提款80萬元，並臨櫃存入現金65萬元，共計匯款145萬元至被上訴人陽信商業銀行海光分行帳戶。
㈢系爭土地於100年1月7日以抵繳稅款為原因辦理所有權移轉登記為國有。
㈣上訴人有透過被上訴人清償其對友寶公司之200萬元債務。
㈤本院卷第116-119頁之債權讓與契約書及補充條款協議書、本院卷第140頁之委託切結書，形式上為真正。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人就系爭契約交付予被上訴人之金額若干？㈡被上訴人主張代上訴人清償對友寶公司之200萬元借款債務
，取得對上訴人代墊款債權200萬元，並據為抵銷之抗辯，是否有理由？
六、按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例參照）；原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號民事判例參照）。又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年度台上字第1971號民事裁判意旨參照）。上訴人主張業已依系爭契約交付定金計500萬元予被上訴人，被上訴人僅自認收受其中定金計145萬元，否認受領其他金額之交付，並稱代上訴人清償200萬元借款債務，而主張以對上訴人之200萬元代墊款債權與上訴人本件請求為抵銷。是按之上開說明，應先由上訴人就其主張已交付之定金為舉證；被上訴人則應就所抗辯以自有資金代償上訴人債務之事實為舉證，否則，即無從受有利之判斷。經查：
㈠據證人 陳承臨 （原名 陳威林 ）陳稱：系爭契約書簽署過程，
都是我與兩造在場，我是在場作見證；是被上訴人先跟我說系爭土地要賣，我才介紹上訴人給被上訴人；上訴人有依據系爭契約書支付被上訴人500萬元，我知道500萬元中有一筆350萬元是上訴人向 李青勳 借款，上訴人簽本票給李青勳的時候我有在場，但李青勳交付借款給上訴人時我沒有在場，因為當天只有簽本票，並沒有交付借款；簽系爭契約書當場都沒有交錢，被上訴人說之後會匯給被上訴人，我有聽上訴人及被上訴人說過有付了500萬元，至於怎麼付的，我不曉得；有聽他們說付500萬元，兩個人都有說；簽本票時被上訴人在場，是他帶我們去的；確定聽到兩造都有說收到系爭契約之訂金500萬元（原審卷一第209至215頁）。陳承臨既認識兩造而介紹系爭土地買賣，復明確陳述與兩造一同去向李青勳借款其中350萬元，及兩造其後均向其提及已付定金500萬元之事實，核難認有偏頗不實之情。
㈡據證人 陳桂連 稱：向我借款的流程，是要拿房地產等給我抵
押設定，且借款金額與抵押物價值相當，等抵押權他項權利證明書下來，我會請所有權人簽本票，我再付錢；上訴人有用房屋設定抵押跟我借款350萬元，350萬元我是直接交給上訴人，借款做何用途我不清楚；是被上訴人介紹認識的，時間約在90幾年的時候，350萬元中，我的部分是300萬元，李青勳是50萬元，我錢交給上訴人；這一次是李青勳與我合作借款給上訴人，在借款過程李青勳沒有出面，房子是設定給李青勳等語（本院卷66至67頁、77頁），足認上訴人確有向陳桂連及李青勳借款350萬元之事實。而上訴人最初陳報證人為李青勳，經本院通知未到場，而由陳桂連自行到庭，陳稱：我是李青勳的阿姨，本件錢的往來都是我處理，上訴人是向我借錢，因為我錢不夠，就邀李青勳一起借錢給上訴人，抵押設定是以李青勳的名義，過程都是我處理，李青勳不清楚，錢是李青勳交給我，我再拿給上訴人；上訴人則稱：我不知道陳桂連的名字，房子是設定給李青勳等語（本院卷66頁、77頁），足見上訴人並未確實認知借款對象是陳桂連，則見證人陳承臨誤認為是向抵押權人李青勳借款，尚不影響其證詞之真實性。再者，陳桂連雖另稱：交付借款當場，上訴人有簽立本票及借據等語，然與其陳述先設定抵押，且抵押物價值與借款金額相當、簽發本票之後再付款之流程不符，亦有違一般設定抵押借款須先提出借據、本票之交易習慣，是尚不足以其此部分陳述，認證人陳承臨稱：上訴人簽發本票當場未見交付借款等語為不實。
㈢系爭契約書第2條關於付款方式，於第1款約定，盧炳榮之
遺產稅單核發後，上訴人交付被上訴人500萬元作為定金（原審卷一第8頁）。而盧炳榮之遺產稅繳款書記載應繳納遺產稅之期間為97年10月11日起至同年12月10日止（同上卷13頁），自係在該期日前核發。而依契約之約定，上訴人於遺產稅單核發後即應給付被上訴人500萬元定金，參以上訴人所提出兩造之電話錄音譯文，上訴人詢問被上訴人關於系爭土地之進度，並稱「那500萬元給你4年多了，97年給你到現在」、「今年是101年10月了」，被上訴人則回稱「工作就是這樣做，不然要怎麼做啦」、「我知道，工作就還沒好」等對話內容（本院卷135頁），全未質疑所交付之定金金額，且於100年1月7日系爭土地抵繳稅款移轉予國有財產局之前，長達2年餘之期間，迄未依契約約定向上訴人催討等情，按之經驗法則，堪認上訴人確已依約支付500萬元予被上訴人。被上訴人空言抗辯未受交付，核無足採。
㈣被上訴人主張代上訴人償還其對友寶公司之借款，對上訴人
取得200萬元之債權等語，經提出99年10月5日代償收據一紙。該代償收據記載：上訴人出售319號房屋予被上訴人，事前向友寶公司調借200萬元，茲同意被上訴人於房屋出售款中扣還200萬元予友寶公司，現已協助代償完畢等語，由 張慶瑞 代理友寶公司出具，出具對象為上訴人及被上訴人（原審卷一第32-1頁）。而證人張慶瑞陳稱：因為上訴人與陳承臨2人轉投資 甘阿明 的友寶生物科技公司，有去轉投資印尼鐵礦砂的生意，已經有付了一部分的錢，甘阿明希望上訴人再付將近200萬元所承諾的轉投資款，上訴人說現在沒有現款，說可能會有一個不動產將來要委託被上訴人處理，是不是請被上訴人先調一部分的現款過來，說用上訴人欠甘阿明的理由，就要我幫他們打這通電話，我在上訴人面前打電話給被上訴人，被上訴人很快答應，說先幫上訴人償還給你們，當時陳承臨、兩造都曉得這個事；被上訴人隔天送了
200萬元現款的時候，上訴人不在，他們約在我們原來辦公室前面的陽信銀行，當時收款人是甘阿明，被上訴人確實是從陽信銀行提了現款200萬元，然後交給甘阿明，因為甘阿明手有點中風，所以他就請我幫忙簽名，然後他當時就叫會計 林婉婷 存到友寶公司的帳號裡面，是獲得上訴人同意才寫這份代償的文，代償收據是友寶公司打字的，陳承臨跟上訴人不願意他們轉投資印尼一事讓被上訴人曉得，就按照他們講的意思打字等語（原審卷二33至37頁），足見該200萬元確係被上訴人先行以自己資金提出，代上訴人交付予友寶公司。而上訴人並不爭執並無出售319號房屋予被上訴人之事實，則其自未對被上訴人取得房屋價金請求權，而有償還該200萬元代墊款予被上訴人之義務。至於上訴人另提出99年10月4日之委託切結書一紙，記載上訴人委託被上訴人出售319號房屋等語（本院卷140頁），雖與被上訴人主張係以應支付之319號房屋價金先行給付友寶公司等語未合，然上訴人於張慶瑞以電話向被上訴人調借200萬元當時，既已提及要以319號房屋交被上訴人處理，則無論被上訴人係核定以該房屋提供擔保向第三人借款，而自該借款受償200萬元，或自行買受該房屋而應負擔買賣價金債務，在此之前，自已對上訴人取得200萬元代墊款債權。又兩造間金錢往來關係複雜，未經結算，兩造均表示其餘金錢往來關係不在本件主張（本院卷112頁），本院自無從予以審究。而依證人劉鴻德之證詞，固足認上訴人有透過被上訴人向其借款，然不能證明該借款係用以支付系爭200萬元款項，或上訴人曾表示以之償還被上訴人支付之200萬元代墊款，上訴人復未能舉證證明已為清償之事實，核難認上訴人對被上訴人之系爭200萬元代墊款債務已經清償。從而，被上訴人主張以該200萬元代墊款債權與本件上訴人之請求為抵銷，即屬有據。至於兩造其餘債權債務關係，未經結算，亦未經於本件提出為主張，仍有待雙方再為結算，不影響被上訴人所為抵銷。
七、綜上，上訴人本於系爭契約解除後之法律關係，請求被上訴人返還定金500萬元，為有理由；惟被上訴人以代墊款債權
200萬元為抵銷抗辯，亦屬有據。則抵銷之後，被上訴人應給付上訴人300萬元。從而，上訴人請求被上訴人給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即101年12月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造就上訴人勝訴部分，分別陳明願供擔保聲請為准、免宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無不合；上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年5月6日
民事第二庭
審判長法官謝肅珍法官黃國川法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月6日
書記官黃月瞳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。