臺灣高等法院高雄分院94年度家上字第64號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年家上字第64號民事判決

裁判日期：民國94年10月20日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度家上字第64號上訴人甲○○訴訟代理人 林石猛 律師複代理人 駱怡雯 律師訴訟代理人 蔡坤展 律師
鄭瑞崙 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國94年5月30日臺灣高雄地方法院94年度婚字第566號第一審判決提起上訴及追加之訴，本院於94年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻
同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第572條第1項定有明文。本件上訴人於起訴時主張兩造有民法第1052條第2項規定之重大事由，難以維持婚姻，請求判決兩造離婚。嗣於本院言詞辯論終結前追加被上訴人有民法第1052條第1項第3款、第5款規定之不堪同居之虐待、惡意遺棄上訴人之事由，請求離婚，被上訴人雖不同意其追加，惟依首揭說明，應予准許。
上訴人起訴主張：兩造於民國54年結婚，婚後育有2子 唐祺瑞
、 唐國瑞 ，均已成年。婚後家庭生活費用全由伊支付，且⑴伊於76年退休後便無謀生能力，被上訴人竟取走兩造共同儲存之12兩金飾。嗣後雙方因感情不睦，⑵於80年6月10日簽訂離婚協議書後，被上訴人即遷居他處，兩造分居迄今長達14年餘。
⑶近來伊因老邁，生活起居上需要親人照顧，央求被上訴人能返家與伊同居，均遭被上訴人拒絕，被上訴人顯然已無意繼續與伊維繫婚姻關係，兩造之婚姻實已名存實亡，夫妻情誼已蕩然無存，乃有民法第1052條第2項規定之重大事由，難以維持婚姻。又被上訴人已離家14年，經伊請求履行同居，迄今仍拒絕返回住處，顯係惡意遺棄伊，有民法第1052條第1項第5款之事由。且被上訴人⑴不按時做飯，致伊餓出胃病；⑵兩造感情不睦時常吵架鬧離婚；⑶於本件訴訟程序中要求出具保證書及公證才同意履行同居，伊雖同意，被上訴人仍不願履行，造成伊精神痛苦，無法入眠，伊乃受有民法第1052條第1項第3款規定之不堪同居之虐待事由。求為判決：准上訴人與被上訴人離婚。原審就上訴人主張有民法第1052條第2項規定之重大事由為上訴人敗訴之判決，經上訴人上訴後，表示就⑴被上訴人取走兩造共同儲存之12兩金飾部分，不再主張為民法第1052條第2項規定之重大事由。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。
被上訴人則以：上訴人有暴力傾向，經常吵罵打人，甚至用開
水燙伊，伊因受此等虐待，曾於80年6月10日求去而簽下離婚協議書，嗣後因考慮家庭完整性，因而未辦理離婚登記。但上訴人依然動輒對伊暴力相向，並經常吵罵放話要將伊趕出家門，80年7月29日上訴人將伊打傷後，伊至邱綜合醫院治療，因次子出面調解，上訴人立下保證書，保證夫妻間和睦相處，不打人、不趕走伊，伊始再次原諒上訴人。嗣於83年10月底，上訴人即要求伊搬至高雄市○鎮區○○○街○○號之房子（下稱草衙房屋）居住，並非伊拒絕與上訴人同居，而係上訴人拒絕伊同居。伊搬出後，上訴人未曾支付生活費，伊乃撿破爛維生，且仍顧及夫妻情義，兩地奔波，經常到上訴人住處煮飯、照顧，且重要節慶如過年、過節、孫子生日，都是全家團聚，由伊煮食，甚至上訴人生病時伊亦到醫院看護，伊並未遺棄上訴人。又上訴人睡不著是因為在想辦法和伊離婚；其得胃病亦與伊有無煮飯無關，是以上訴人起訴請求離婚，並無理由等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
上訴人主張兩造於54年結婚，現婚姻關係存續中，並育有已成
年子女唐祺瑞、唐國瑞2人。嗣兩造於80年6月10日簽訂離婚協議書，惟未辦理離婚登記，仍然同住一處，係於83年10月底，上訴人始要求被上訴人搬至草衙房屋居住，而協議分居，迄今兩造並未同住一處等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第26頁至第27頁），復有戶籍謄本、離婚協議書等各1份在卷可憑（見原審卷第6頁、第7頁），自堪信為真實。惟被上訴人以前開情詞置辯，是以本件爭點為：
㈠上訴人主張：⑴被上訴人不按時做飯，致上訴人餓出胃病。⑵
兩造感情不睦時常吵架鬧離婚。⑶被上訴人於本件訴訟程序中要求出具保證書及公證才同意履行同居，上訴人雖同意，被上訴人仍不願履行，造成上訴人精神痛苦，無法入眠等3事項，是否為民法第1052條第1項第3款之不堪同居虐待事由？㈡上訴人主張兩造83年間之分居協議為無效，而被上訴人迄今拒
絕同居，是否係惡意遺棄上訴人？㈢上訴人主張：⑴兩造曾於80年6月10日簽訂離婚協議書，被上
訴人遷居他處，兩造分居迄今長達14年餘。⑵被上訴人無由拒絕返家與上訴人同居，被上訴人已無意繼續維繫婚姻關係，夫妻情誼已蕩然無存等2事項，是否為民法第1052條第2項之重大難以維持婚姻事由，且可歸責於被上訴人？上訴人主張以下3項事由，是否為民法第1052條第1項第3款
之不堪同居虐待事由？㈠按民法第1052條第3款所謂不堪同居之虐待，係指與以身體上
或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言（參見最高法院23年度上字第678號判例）。
㈡經查：上訴人主張於94年間患有消化性潰瘍1情，固提出被上
訴人不爭執其真正之國軍高雄門診中心診斷證明書1紙為憑（本院卷第9頁），惟被上訴人否認未按時煮飯，並否認上訴人之胃疾與其有關，上訴人復未能舉證其胃疾係因被上訴人自婚後未按時煮飯所致，自無從認定上訴人曾受被上訴人不按時煮飯致生胃疾之身體虐待。
㈢又查：兩造間確實感情不睦時有爭執，也曾於80年6月10日簽
訂離婚協議書，且自83年10月底分居2處，業如前述，惟被上訴人除自承於80年6月10日要求離婚外，否認曾時常吵架鬧離婚，且辯稱：係上訴人動輒對伊暴力相向，並經常吵罵放話要將伊趕出家門等語，核與證人即兩造次子唐國瑞所證：伊雖未見父親打母親，但曾聽母親及兄長說過，父親自己也承認過有打母親。嗣因雙方意見不合，時常爭吵，父親即叫母親去草衙房屋居住等語相符（見原審卷第19頁），且上訴人書立之保證書亦載：「夫婦間以後和睦相處，不再無謂吵嘴。丈夫以後不得再提出離婚或說要打妻子及趕妻走。妻子亦應善待丈夫，如丈夫好意要求合理事，妻子亦得同意。如丈夫再提出離婚或趕妻走，應罰50萬，並受法律制裁」等語，有上訴人不爭執其真正之保證書在卷可憑（見本院卷第27頁、原審卷第33頁），足認兩造雖有爭執，惟並無證據證明被上訴人時常無理鬧離婚，而係上訴人一再要求離婚、趕走被上訴人，則上訴人主張被上訴人以鬧離婚方式虐待上訴人，致上訴人不堪繼續同居云云，自無可採。
㈣再查：本院試行和解時，被上訴人固表示願與上訴人同居，但
要求上訴人需保證不再打罵，且上訴人應至被上訴人現居住之草衙房屋同住等語（見本院卷第25頁至第26頁），惟上訴人未當場表示同意，尚要求兩造長子唐祺瑞保證不會下毒，及被上訴人應返回高雄市○○○路○○○巷○號3樓之2同住一情，亦有本院準備程序筆錄在卷可佐（見本院卷第25頁、第39頁至第
40頁），此外，兩造對處分草衙房屋意見相左（見本院卷第73頁），顯見於本件訴訟程序進行中，尚無上訴人已同意被上訴人履行同居之條件，而被上訴人仍不願履行同居之情事。則上訴人主張其已全部同意被上訴人之請求，被上訴人仍不願履行同居，造成其精神痛苦，無法入眠云云，並提出高雄基督教信義醫院領藥單為證（見本院卷第49頁），即不足採。
㈤綜上，尚難認定被上訴人有上訴人主張之上述3項不堪同居虐待之事由。
上訴人主張兩造83年間之分居協議為無效，而被上訴人迄今拒
絕同居，是否係惡意遺棄上訴人？㈠按夫妻間雖有同居之義務，但有不堪同居之事實，經雙方同意
分別居住，亦非法所不許，最高法院17年上字第28號判例足資參照。又按民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（參照最高法院40年台上字第91號、49年台上字第1251號判例）。
㈡經查：婚姻雖以共同生活為本質，惟兩造因相處不睦，時有爭
執，始於83年10月底協議分居，為兩造所不爭執，復經證人唐國瑞證述如上，足認兩造在同住一處生活時，無法協調出相處之模式，雙方始同意別居，而兩造雖自斯時起分住2處，惟被上訴人並非對上訴人毫無聞問，被上訴人仍經常到上訴人現住處煮飯、照顧，且重要節慶如過年、過節、孫子生日，全家亦團聚，上訴人生病時亦由被上訴人到醫院看護等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第27頁），並有兩造出遊相處之照片7幀在卷可憑（見原審卷第29頁至第31頁），復經證人唐國瑞證述：只要爸爸有叫媽媽做事，例如到醫院照顧爸爸，爸爸就會給媽媽錢。…平常兩造也有在往來，…媽媽有時候會過來煮飯，媽媽過去煮飯並不是一定要錢，但是爸爸為了避免媽媽做白工，所以只要媽媽來煮飯，爸爸就會給她錢等語無訛（見原審卷第19頁至第20頁）。可見被上訴人雖未與上訴人同住一處，惟仍與上訴人互有往來，且經上訴人要求照顧時，被上訴人仍到場協助。故兩造上開分居後之生活模式，並不違反婚姻之本質，上訴人主張此分居協議已違反婚姻本質無效云云，自無可採。是以，被上訴人辯稱：伊仍有維持兩造婚姻之意願，分居他處係因上訴人之要求，伊無惡意遺棄上訴人等語，應為可採。況且，上訴人曾向證人唐國瑞自承毆打被上訴人，上訴人對被上訴人手肘之燙傷亦表示係兩造吵架時，不慎弄破開水瓶所致等語（見本院卷第41頁），顯見被上訴人確曾於與上訴人爭執時，遭上訴人傷害，為免兩造關係繼續爭吵惡化，被上訴人同意依上訴人之指示遷往草衙房屋居住，再佐以被上訴人時常前往照顧上訴人之情形，被上訴人應無惡意遺棄上訴人之主觀意思。又因兩造婚後約定同住之處所業已不存在，上訴人乃於85年7月29日遷入次子唐國瑞之住所，被上訴人則因受上訴人指示遷入上開住處，亦辦理戶籍遷入，自斯時起2人即未約定同居處所一情，亦經上訴人陳述明確（見本院卷第39頁），並有戶籍謄本及上訴人提出之兩造戶籍遷徒對照表各1份（見本院卷第70頁）在卷可憑。兩造既無約定同居之處所，被上訴人主張上訴人應前往草衙房屋居住，而拒絕前往唐國瑞之住所與上訴人同住，在客觀上，亦難認被上訴人有遺棄上訴人之情事。
㈢綜上，尚難認定被上訴人有惡意遺棄上訴人之情事。
上訴人主張：⑴兩造曾於80年6月10日簽訂離婚協議書，被上
訴人遷居他處，兩造分居迄今長達14年有餘。⑵被上訴人無由拒絕返家與上訴人同居，被上訴人已無意繼續維繫婚姻關係，夫妻情誼已蕩然無存等2事項，是否為民法第1052條第2項之重大難以維持婚姻事由，且可歸責於被上訴人？㈠按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，
夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。如夫妻雙方對該事由之責任相同，則任何一方均得訴請離婚，合先敘明。又按婚姻以夫妻終生之共同生活為目的，婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，及已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷。
㈡經查：兩造於80年6月10日簽訂離婚協議書後，仍共同生活，
係兩造爭執不休，且被上訴人曾遭上訴人傷害，兩造不堪同居，惟仍欲繼續維持婚姻關係，兩造乃協議分居，被上訴人始依上訴人之指示，自83年起遷居他處，惟兩造平日仍互相往來，甚至上訴人住院期間亦由被上訴人照顧等情，業如前述，足見兩造以此方式維持婚姻生活已有10年，且相安無事，並未因分居2處，致彼此不相往來，且被上訴人仍願以此方式維持婚姻。又被上訴人並非無由拒絕返家與上訴人同居，而係兩造尚未能協議出同居之處所，且被上訴人表示同意與上訴人同居一處，僅要求上訴人保證不再打罵，及選定同居處所為草衙房屋，而非與次子唐國瑞夫妻子女同住一處，而上訴人則同意不再打罵被上訴人，僅要求被上訴人遷出草衙房屋同居，讓其出售（見本院卷第73頁），足認兩造如可協議出共同居住之處所，及對草衙房屋處分達成共識，被上訴人仍可履行同居之義務，並繼續兩造已長達40年之婚姻。因此，兩造顯係為共同居住之處所，及對上開房屋處分意見尚未一致，產生爭執，在客觀上並未達於動搖夫妻之共同生活，及已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲。則揆諸上開說明，兩造之婚姻尚無重大事由，致客觀上已達難以維持。
綜上所述，上訴人於原審主張有民法第1052條第2項之重大難
以維持婚姻之事由，請求准與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加主張有民法第1052條第1項第3、5款之裁判離婚事由，請求准與被上訴人離婚，亦無理由，應併予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第44
9條第1項、第78條，判決如主文。中華民國94年10月20日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官朱玲瑤法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年10月20日
書記官張宗芳附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。