裁判字號：臺灣臺中地方法院97年簡上字第146號民事判決
裁判日期：民國98年06月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決97年度簡上字第146號上訴人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人丁○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年5月9日本院台中簡易庭97年度中簡字第1149號第一審判決提起上訴，本院於民國98年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣柒萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）96年10月2日，與被上訴人訂立2份委託書，表示願由被上訴人仲介買賣土地，約定：㈠坐落於台中市○○區○○段430之1、281地號，權利範圍分別為1/4、1/28共2筆之土地，銷售總價為新台幣（下同）30萬。㈡台中市○○區○○段○○○○號，權利範圍1/4之土地，銷售總價為48萬元，均委託於被上訴人全權代理銷售事宜；買賣簽約及收受款項。委託期間均自96年9月29日起，至96年11月20日止。並均約定上訴人如轉賣、不賣或違反告知產權問題之情事，須無條件支付代辦費10萬元，委託成交服務費用為5萬元，並於簽訂買賣契約完成之同時，乙次以現金付清。嗣被上訴人將買賣土地各項問題處理妥當且覓得買主，上訴人卻於簽立買賣合約之際，反悔不出賣上開土地，顯為圖規避服務報酬之給付。上訴人所為，顯與上開約定有違，並造成被上訴人重大損失，上訴人即應給付30萬元（代辦費10萬元×2+服務費用5萬元×2＝30萬）與被上訴人，屢經催討，上訴人均置之不理，為此提起本訴。
三、上訴人則辯稱：被上訴人係土地仲介人員，主動與上訴人聯絡要仲介楓樹段429、430-1及281號之土地（下稱系爭3筆土地）買賣，並登門拜訪說伊可以找到買主，但必須簽定委託書，以便申請土地謄本資料，查詢處理等問題，上訴人因而與被上訴人簽立2份委託書，惟上訴人絕未授權被上訴人私自向買方收受訂金、簽訂合約及收受全部價款等事宜。又上訴人與買方未謀面亦未簽訂買賣契約；況系爭3筆土地本約定以共78萬元出售，惟因買方僅出價至518000元，價格一直談不妥而未成交，故被上訴人請求上訴人支付代辦費用及服務費實無理由。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人7萬元（被上訴人其餘請求部分經原審判決駁回其請求，未據被上訴人聲明不服，業已確定），上訴人提起本件上訴，於本院補充陳述：上訴人於96年9月29日至96年11月20日止，委託被上訴人仲介買賣系爭3筆土地，於簽訂委託書時，明確約定價款總計為78萬元整，惟在委託期限內被上訴人無法找到約定價款之買主，且稱只有518,000元才有買主要買，上訴人評估與約定價款相差甚遠，不願賤賣土地，始未簽定買賣契約及成交，自無違約可言。並聲明：請求原審不利於上訴人部分廢棄，被上訴人該部分之請求駁回。
五、被上訴人於本院補充陳述：當初委託書表明如系爭3筆土地未被佔用並無其他產權問題時，總價為78萬元，因系爭土地有被佔用，伊與上訴人及上訴人之子甲○○談，一坪1萬元降為7000元，總價518,000元出售。代辦費則於簽定委託書時即已約定好，係指買賣成立前支付的費用及開發上訴人未使用之20筆土地的服務費用，此部分無需拿單據與上訴人核銷。然於約定給付訂金之那一天上訴人表示，其成交服務費不要支付，嗣後上訴人即表示不賣，被上訴人未表示願少收服務費云云。並聲明：駁回上訴。
六、得心證之理由：本件被上訴人主張：上訴人於96年10月2日與被上訴人訂立2份委託書，表示願由被上訴人仲介買賣土地，約定：㈠坐落於台中市○○區○○段430之1、281地號，權利範圍分別為1/4、1/28共2筆之土地，銷售總價為30萬。㈡坐落台中市○○區○○段○○○○號，權利範圍1/4之土地，銷售總價為48萬元，均委託於被上訴人全權代理銷售事宜；買賣簽約及收受款項。委託期間自96年9月29日至96年11月20日止，如轉賣、不賣或違反告知產權問題之情事，均須無條件支付代辦費10萬元，委託成交服務費用均為5萬元，並於簽訂買賣契約完成之同時，乙次以現金付清等情，固為上訴人不爭執，並有委託書2份附卷可證，可信為真實。被上訴人另主張：其將買賣土地各項問題處理妥當且覓得買主，上訴人卻於簽立買賣合約之際，反悔不出賣上開土地，顯為圖規避服務報酬之給付，上訴人所為，顯與上開約定有違，並造成被上訴人重大損失，上訴人即應給付30萬元（代辦費10萬元×2+服務費用5萬元×2＝30萬）與被上訴人云云，則為上訴人所否認，並以前詞置辯置，是本件所應審究在於：㈠兩造原約定銷售總價為78萬元，嗣後上訴人有無同意以518,000元之價格出售系爭3筆土地？㈡委託書上記載之「代辦費」性質為何？㈢上訴人對於系爭委託買賣土地有無違約？茲分述如下：
㈠兩造原約定銷售總價為78萬元，嗣後上訴人有無同意以518,
000元之價格出售系爭3筆土地？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、43年台上字第377號判例參照），本件依卷附委託書記載：上訴人係將㈠坐落台中市○○區○○段430之1、281地號，權利範圍分別為1/4、1/28共2筆之土地，銷售總價為30萬。及將㈡坐落台中市○○區○○段○○○○號，權利範圍1/4之土地，銷售總價為48萬元，均委託於被上訴人全權代理銷售事宜；是上訴人辯稱：其將系爭3筆土地，委由被上訴人以總價78萬元出售，自屬有據。
雖被上訴人主張：當初委託書表明如系爭3筆土地未被佔用並無其他產權問題時，總價為78萬元，因系爭土地有被佔用，伊與上訴人及上訴人之子甲○○談，一坪1萬元降為7000元，總價518,000元出售云云，惟被上訴人上開主張業為上訴人所否認，且被上訴人就其主張之事實復未能舉證證明，自難遽採。
⑵再依證人甲○○到庭陳證：「（提示原審卷附委託書，此兩
份委託書是你代理你父親與被上訴人簽訂的？）是的。」、「（當時委託情形如何？）當初是被上訴人主動與我父親聯繫，他說有沒有路地要賣，他說現在路地不好賣，如果有的話要趕快處理，（法官問：當時你父親有多少地交給被上訴人處理？），當時我父親拿二、三筆地號的所有權狀，就由我與被上訴人詳談細節，我父親在旁邊聽，一開始被上訴人打電話與我父親聯繫，我父親有告訴我，然後他們就約時間，因為我父親視力不好，我就來幫他注意，…被上訴人就拿出委託書要我們簽委託書，她表示這個委託書要去地政事務所調取謄本的方便來使用，表示我們有委託他來調取資料（法官問：是針對這三筆地號土地？）是針對這三筆被上訴人覺得可以處理的部分來簽委託書（法官問：除了這三筆被上訴人表示可以賣的以外，之前你父親有沒有拿其他的土地的資料，請被上訴人看請他去評估可不可以賣？），在我印象中我父親應該是有拿一些資料給被上訴人看，被上訴人有評估覺得只有這三筆可以賣，至於我父親拿哪些資料時間已久我不記得。」、「（後來為何沒有支付費用？）當初簽這二份總共金額是78萬元，後來被上訴人幫我們與買受人談，要買的金額只有50萬元，我們認為有低估，（法官問：你簽立委託書的時候，如果系爭土地買賣成立的話，你們共要支付被告多少錢？）我的認知如果土地依照我們所委任的78萬元去賣的話，總共大約是五萬元的傭金。…」、「（委託被上訴人去處理的時候，土地的情形有告訴被上訴人？）系爭土地實際的情形，我父親也不清楚，當時是委託被上訴人自己去查，只知道地點在哪裡，但是正確的地方在哪裡不清楚。
」、「（當時有沒有同意被上訴人所講的51萬8000元？）雖然有談，但是我們還沒有同意被上訴人所講的51萬8000元，而且這筆地是要我父親跟我弟弟三方來協調，被上訴人私下跟我表示我弟弟比較精，我比較好說話，後來我們三人再來談這個問題，我弟弟後來去問別人這個金額太低估了，我們沒有同意被上訴人這個金額，而且我們也都沒有跟買方接觸過。」、「（為何後來不賣了？）後來我們去詢問一般的行情，發現這個價格太低了，所以我們父子三人不同意以51萬8000元來賣，而且契約所約定的三個月內我們也沒有轉賣，我們並沒有違約。」等語（詳參本院98年2月19日準備程序筆錄），依證人甲○○上開證詞，被上訴人固有向證人表示以51萬8000元來仲介出售，惟上訴人並未同意，自難以被上訴人片面之主張即認上訴人已同意改以51萬8000元來出售系爭3筆土地，且事後反悔不賣之事實存在。
㈡委託書上記載之「代辦費」性質為何？⑴按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第565條、第568條第1項分別定有明文。居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人。而就民法所規定之典型居間契約，則可區分為報告居間（指示居間，即報告訂約之機會）或為媒介居間（即訂約之媒介）。在報告居間，居間人因單純之報告訂約機會向委託人報告，不必將委託人之情況，報告於相對人或為訂約之媒介（居間人除純粹報告訂約機會外，居間人應將訂約事項，據實報告於各當事人），而使之成立者，居間人有報酬請求權。即民法居間之特性在於，居間人之報酬請求權乃繫於一定之條件（即契約之成立）。換言之，居間契約特別之處在於，委託人之給付義務乃附停止條件，當委託人所期待之契約「因居間人之報告或媒介而成立者」，委託人負有給付約定報酬之義務，其給付義務乃附停止條件，條件為所期待之契約因居間人之報告或媒介而成就，此契約必須是與第三人成立者為限。而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義務，居間人必須承擔結果發生或不發生之風險。此有別於一般雙務契約，合先敘明。
⑵復按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。民法第98條定有明文。本件依卷附上訴人與被上訴人所簽訂委託書2份，其均記載：「委託期限民國96年9月29日至民國96年11月20日止，（委託期限內如出售時，委託書自動延長30日）如轉賣、不賣違反告知產權之情事，須無條件支付代辦費新台幣壹拾萬元整，此項委託成交服務費用為新台幣伍萬元，並於簽訂買賣契約完成之同時，乙次以現金付清…」，依上開委託書之內容，上訴人委託被上訴人仲介之期間為三個月即96年9月29日至96年11月20日止；如被上訴人有依上訴人委託之價格，完成委託書所載土地之買賣，該項完成之仲介，被上訴人即得請求上訴人給付仲介報酬為5萬元；如上訴人違約自行轉賣、或反悔不讓被上訴人仲介出售，或違反告知產權之情事，則須無條件支付代辦費10萬元，是依兩造所約定上訴人自行轉賣，反悔不讓被上訴人仲介出售，故意不告知被上訴人系爭土地之產權爭議，致被上訴人無法完成仲介行為而取得報酬，上訴人應給付被上訴人「代辦費」之情狀觀之，該代辦費非屬完成仲介之報酬，而應屬上訴人違約而應給付被上訴人之約定賠償總額，是「代辦費」之性質，應屬民法所規定之違約金相當，是必於上訴人有自行轉賣，反悔不讓被上訴人仲介出售，故意不告知被上訴人系爭土地之產權爭議，致被上訴人無法完成仲介行為而取得報酬時，上訴人方有給付該代辦費之義務存在，自屬無疑。被上訴人所主張系爭代辦費係其仲介系爭土地前置作業所支付之花費，不論其是否有為上訴人仲介成功，上訴人均應給付「代辦費」10萬元，自屬無據。
㈢上訴人對於系爭委託買賣土地有無違約？⑴被上訴人雖主張：系爭3筆土地買賣沒有談成的原因，是約
好要付訂金的那一天，上訴人表示其成交服務費不要支付，伊請上訴人考慮清楚，上訴人即表示不要賣了；78萬元包含430之1、429、281三筆土地的產權，但281地號土地事實上上面有租約，且上訴人只是共有人之一，該筆土地不能夠買賣，訂約當時被上訴人並不知此事，故才特別約定轉賣、不賣、違反告知產權之情事須付代辦費10萬元云云。惟被上訴人主張伊有依委託之價格為上訴人尋得買主，且約定日期訂約下定金一節，為上訴人自始所否認，而被上訴人就伊為上訴人尋得何人為買主，全無舉證，自難遽認被上訴人有為上訴人仲介尋得買主之事實存在；況被上訴人所堅稱：上訴人就系爭3筆土地之交易有同意將售價由78萬元降價為51萬800
0元之事實，始終未能證明，已如前述；縱被上訴人確有以
51萬8000元為上訴人仲介出賣系爭3筆土地，然該出售之價格既非上訴人委託之價格，上訴人拒絕出售實難認上訴人有何違約之情事。
⑵再審諸系爭委託書上所載上訴人委託出售之土地均為應有部
分（430之1地號為4分之1；281地號為28分之1；429地號為4分之1），本屬共有土地，上訴人得出售之所有權僅為該等應有部分，為被上訴人明知，被上訴人竟稱：系爭土地為共有土地，其無法出售，上訴人有違約，自屬無稽。
⑶至被上訴人主張系爭土地為他人占用，上訴人未為告知，其
乃與上訴人協議降價為51萬8000元出售云云，依被上訴人上開主張之事實，系爭土地有遭人占用為其仲介協議前即已得知，且該土地有人占用亦得出售，僅需減價而已，是系爭土地是否遭人占用，與系爭土地得否出售無涉，即系爭土地遭人占用縱然屬實，被上訴人亦得仲介出賣，該占有之事實不影響被上訴人仲介之義務，是被上訴人自不得以該等土地為人所占用而主張上訴人有所違約；且證人甲○○業已到庭陳證：系爭土地之現況其等本屬不明，而由被上訴人代為查明土地現況等情，被上訴人告知土地遭人占用，上訴人已告知須被上訴人以專業方得排除等語（詳原審97年4月25日言詞辯論筆錄及本院98年2月19日準備程序筆錄），更明被上訴人於仲介之初負有調查土地現況之義務，且系爭土地遭人占用與否與上訴人是否違約無涉，被上訴人以上訴人未告知系爭土地遭人占用，而主張上訴人違約，應給付被上訴人違約金，亦屬無據。
㈣綜上所述，上訴人前述委託被上訴人仲介出售系爭3筆土地
應有部分，被上訴人並未依上訴人委託之條件尋得買主，且上訴人復無轉賣、不賣或違反告知產權之情事存在，上訴人對被上訴人並不負給付違約金（即代辦費）之義務存在，被上訴人主張上訴人有所違約，對上訴人有違約金給付請求權存在，自無可採。從而，被上訴人請求上訴人給付違約金，為無理由，應予駁回。原審判決命上訴人給付被上訴人7萬元，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條判決如主文。
中華民國98年6月26日
民事第二庭審判長法官許秀芬
法官王邁揚法官涂秀玲上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年6月26日
書記官