裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第798號刑事判決
裁判日期：民國91年05月15日
裁判案由：違反電信法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第七九八號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○右上訴人，因違反電信法案件，不服臺灣新竹地方法院，八十五年度訴字第八五七號，中華民國八十六年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第八二三四號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○違反電信法部分撤銷。
戊○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑壹年。
如附表編號一至八所示之物均沒收。
事實
一、戊○○有多項前犯紀錄，其中曾因違反藥物藥商管理法案件及麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑一年八月及三月確定，經裁定應執行有期徒刑一年十月，於八十二年五月十日執行完畢，竟不知悔改，於八十五年三月初，參觀台北市世界貿易中心舉辦之電子展，購進無線行動電話攔截器（俗稱大哥大截碼器）、密碼鍵入器、密碼鍵入器接頭、行動電話密碼鍵入頭、電源供應器、無線電通話器、魔術頭等器具後，明知行動電話之內外碼係由中華電信股份有限公司（下稱中華電信）所管理，若未向中華電信申請行動電話獲准，或未經中華電信之許可，不得擅自予以攔截、製造，竟未經中華電信之許可下，於八十五年三月初某日， 劉國華 （此人已經判刑確定）恰有無內外碼之空白行動電話，因無從使用，於與乙○○（此人亦經判刑確定）交談間提及，乙○○得知戊○○可盜拷行動電話，乃受劉國華之託，二人並與戊○○基於盜拷行動電話之概括犯意，並具犯意聯絡及行為分擔，以每次新台幣（下同）一千五百元之代價，僱請戊○○於新竹縣○○鄉○○○路旁攤位代為盜拷他人行動電話，即以無線行動電話攔截器接上ＤＣ十二Ｖ電源及天線，將電源開關打開，使用功能鍵「Ｄ」選定頻段，即ＣＨ：Ｂ三三四─三五四，續使用「ＮＣ頻／上」或「ＮＣ頻／下」鍵更改，本機所發射及接收之控制頻道號碼，並單次攔截附近使用之行動電話的內外碼之方式，趁其偵測地區之行動電話使用人正在撥打行動電話時，加以攔截該行動電話之內、外碼，再將所攔截得知之內、外碼，以密碼鍵入器將該行動電話上之符號，鍵入（俗稱「燒入」）空白行動電話上，連續偽造（俗稱「盜拷」）他人行動電話門號碼，第一次因所盜拷之他人行動電話機主鎖碼，無法撥通，戊○○遂又以攔截器掃瞄他人行動電話，適新竹市警察局第二分局（下稱竹二分局）分局長正於使用公務行動電話（門號為000000000）時為戊○○所攔截到內、外碼，戊○○乃偽造該門號至上開劉國華所交付之行動電話內，並將盜拷完成之行動電話交乙○○轉交劉國華盜用通信，足以生損害於中華電信及竹二分局，劉國華則獲得免付費即可盜打電話之財產上不法利益（電話費共計省一萬一千八百八十三元）。嗣經警調取上開電話之通聯紀錄而循線查獲，並持搜索票在戊○○住處查扣得其所有如附表所示之物，其中編號一至八係供盜拷所用之器具。
二、案經新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告戊○○對於其在右揭時、地經警搜扣得如附表所示之器具等情固坦承不諱，但矢口否認有截取電訊密碼、盜拷電話供人使用之行為，辯稱伊因從事電話維修業務而購進上開器具，只供正當用途，是警員對伊施加脅迫，伊不得已而隨口胡說，警訊所供並不實在云云；惟查：
㈠被告在警訊時根本未被刑求，已經承辦警員丙○○到庭供證在案（本院更一卷九
十一年三月八日筆錄），據被告在警訊中坦陳：「行動電話解碼器是攔截他人的行動電話內外碼供盜拷使用，：：用截碼器攔截他人行動電話之內外碼後，再以行動電話燒入機將內外碼燒入行動電話，這具行動電話即可打免付費電話，因電話登記使用人是別人，．．．」（八二三四號偵卷面至第四頁反面），於偵訊中更進一步供稱：「買回截碼器燒碼機後就開始幫人燒內碼。」（見同揭卷第二十頁反面、第二十一頁）「（問：何時起盜拷別人行動電話門號？」我是去參觀臺北電子展，於三月一日至三月八日，我看到後與業務員接洽才買得截碼機，才開始盜拷，000000000是否我去盜拷的我已記不起來，但乙○○確實有來叫我拷號碼，是否０五一七二四號我不清楚。」（見同揭卷第三十六頁）「．．．我有盜打到報時台去測試有無成功。」（見同揭卷第四十九頁反面），事實上，劉國華確有一無內外碼之空白行動電話，因無從使用，在言談間向乙○○提起，而乙○○原知被告有盜拷行動電話之能力，乃受劉國華之託，轉請被告盜拷，第一次完成後，因原機主鎖碼而無法盜用，乃再請被告第二次盜拷，所得號碼即000000000，該二次盜拷代價均為一千五百元，已經劉國華（六九六六號偵卷三、四、三四、三五頁、原審卷一０三、一一八頁、本院上訴卷八一、八
四、八五頁）。乙○○（六九六六號偵卷五二、五九頁、八二三四號偵卷三七頁、原審卷一０三、一一九頁、本院上訴卷八三頁）迭在警訊及偵審中供述綦詳，互核相符，參以被告在本院前審時仍供稱：「我曾經使用該器材（按指截碼器）在桃園大觀路大觀公司盜拷。」（本院上訴字八一頁反面），復參以被告在本院更一審中指稱：「在警局時，警察只有問我出生年月日，其他都是警察自己寫的，而且若我不簽名的話，警察不讓我妻子回家照顧小孩。而偵訊筆錄是因為檢察官告訴我說，若我承認才讓我交保。」（本院更一卷九十一年五月一日筆錄），可見被告坦承盜拷電話一節更與事實相符，所為刑求抗辯，無非事後翻異、畏罪飾卸之詞，殊無可採。
㈡檢察官將被告所有被查扣之五支行動電話及截碼器送請中華電信測試結果，除其
中二支因話機故障而無法查明外，另三支可測出行動電話之內外碼，且管轄區域分佈在中華電信臺灣北區分公司、臺灣南區分公司屏東營業處，臺灣北區分公司桃園營業處，有中華電信臺灣北區電信分公司新竹營業處八十五年八月二十九日新服（八五）字第二０四四七號函（八二三四號偵卷四三、四四頁）附卷可稽；又行動電話攔截器之功能為：「該攔截器經起動後，隨即模擬行動電話基地台發送設定之下行控制頻道信號，引誘附近之行動電話機鎖定於該頻道，並強制話機將其內、外碼發送至空中，以便攔截器能順利接收話機之內、外碼，並顯示於其顯示幕上，以供使用。．．．行動電話攔截器操作說明簡略如下：以無線行動電話攔截器接上ＤＣ十二Ｖ電源及天線，將電源開關打開，使用功能鍵「Ｄ」選定Ａ或Ｂ頻段（目前系統之控制頻道使用於Ｂ頻段），即ＣＨ：Ｂ三三四─三五四，續使用「ＮＣ頻／上」或「ＮＣ頻／下」鍵更改，本機所發射及接收之控制頻道號碼，並選擇如下三種攔截模式：一、攔截特定行動電話的內碼，二、單次攔截附近使用之行動電話的內外碼，三、連續攔截附近開機之行動電話的內外碼。任何之一方式，趁該次偵測地區之行動電話使用人正在撥打行動電話時，加以攔截該行動電話之內、外碼，再將所攔截得知之內、外碼，以密碼鍵入器將該行動電話上之符號，以密碼鍵入器鍵入。」此亦有中華電信長途及行動通信分公司臺北營運處八十五年九月十六日長北服五（八五）字第０九二號函一紙在卷可查（原審卷二六頁），參以被告之堂弟 溫莊勇 （已死亡，經本院前審判決不受理）供稱：「：：：（我）向堂兄戊○○購得解（按為截之誤寫）碼器、燒碼機、行動電話等物，買回後，我有用解（截之誤）碼器去掃瞄別人行動電話內外碼，再將電話之內外碼燒入我之行動電話機上，我有試打過，可以打通。」（八二三七號偵卷二三、二四頁），均足證明被告確能以其所有扣案之攔截器攔截他人行動電話之內外碼，並加以燒錄於空白之行動電話內，縱被告所辯此截碼器等用品為合法購入為真，惟其既未得中華電信之同意，亦不得擅自違法使用於盜拷行動電話之用。至於被告攔截模式，衡以本件盜拷之電話屬警察分局長之公務電話性質，有竹二分局九十一年二月二十二日竹市警二分刑字第０九一００一一五七四號函附本院更一卷可徵，應認係採用上揭第二種方法，亦即單次攔截附近使用之行動電話內外碼，併予說明。
㈢共犯乙○○雖指稱係於八十五年二月間去找被告盜拷本件000000000號
電話（六九六六號偵卷五九頁），被告則指稱於八十五年五月間才取得截碼器而盜錄電話（八二三四號偵卷二一頁反面），但衡以被告亦坦陳八十五年三月一日至八日參觀世貿中心電子展而買進截碼器（同上偵卷三六頁反面），並於該三月間開始盜拷等語（八二三七號偵卷四一頁），乙○○嗣又稱八十五年三月劉國華又委託我去盜拷大哥大內碼等語（六九六六號偵卷五二頁正面），再參以另共犯劉國華供稱：乙○○幫我拷的，於八十五年三月：：：我拿一支大哥大給他燒內碼，我給他三千元，他並於第二天將拷好之大哥大給我，並告知我只能打出去，不能打進來等語（同上偵卷三四頁反面），及該電話申請使用人竹二分局之電信費對帳單係於八十五年四月激增，有該對帳單影本存卷（同上偵卷一三頁）等情，當以八十五年三月盜拷該行動電話為可採。
㈣上開盜拷之行動電話經共犯劉國華使用盜打給親友後，原租用人係竹二分局，其
電話費增加一萬一千八百八十三元，亦即劉國華因此獲得相當於該額數免付費之不法利益，為共犯劉國華所坦認不虛，核與其親友 李永宗 、 朱世廷 、 朱桔豐 所供
受話情形相符（同上偵卷七至九頁），並有中華電信八十五年七月二十六日新服
（八五）字第二０二二一號函（同上偵卷四二頁）及上開對帳單在案可證，可見已發生犯罪之實害，惟因僅有盜用一支電話號碼，對於電話事業之發展尚不足達到妨害之程度。
㈤至於證人甲○○雖證稱確曾賣扣案之燒入機、接頭等器具予被告等語（本院更一
卷九十年十月二日筆錄），充其量僅能證明被告係合法買進，尚不能因此推翻被告以之非法使用作為盜拷工具之確證，另證人丁○○則根本否認有販賣截碼器予被告之事（本院更一卷九十一年一月十五日筆錄），無論是否可信，均不足資為有利於被告之證據。
㈥綜合上述，被告犯行實堪認定。
二、按行動電話手機之電子序號及內碼等，係手機製造商及行動電話通信業者將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，依被告行為時之法律適用原則，核屬刑法第二百二十條（修正前）之準文書。被告攔截他人行動電話內外碼而盜拷行動電話，完成後交共犯劉國華使用之行為，足以生損害於手機製造商、中華電信及竹二分局，自應成立刑法第二百十六條、第二百二十條（修正前）、第二百十條之行使偽造私文書罪，其中偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另予論罪，且該偽造行為，係一行為侵害三法益，觸犯三同種罪名，為想像競合犯，仍從一論擬。次按修正前電信法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備通信之行為，對通信安全之危害無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為同有處罰之必要，故被告盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除成立上開偽造準私文書罪外，尚應成立本罪。再者，同條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件，本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪，故被告盜拷電話交由共犯劉國華盜用而通信之行為，應又成立該修正前電信法第五十六條第一項之罪，公訴人認此部分係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪名，尚嫌未洽，此部分起訴法條應予變更，被告所為盜拷竹二分局及另一不詳人所有行動電話內外碼及共犯劉國華盜用竹二分局之電話號碼通信行為，均有多次，時間密接，各所犯構成要件相同（盜用不詳人電話號碼部分，因該機主鎖碼而無法使用部分，既已盜用，雖無結果發生，屬未遂犯，其基本構成要件仍同），各應就各罪認係基於概括犯意為之，論以連續犯。所犯連續行使偽造私文書罪、連續違反電信法第五十六條第一項罪、連續違反電信法第五十六條第二項罪，具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一情節較重之連續行使偽造私文書罪處斷，並依法加重其刑（最高法院八十八年度第一次刑事庭會議決議㈠參照），被告行為後，電信法第五十六條已於八十八年十一月三日修正公布，提高其刑度，自同月五日起生效、施行，比較新、舊法結果，以修正前之規定有利於被告，自應依法適用該修正前之舊法，附此說明。被告與乙○○、劉國華相互間有委託製造進行盜用他人電話號碼之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又查被告曾於八十年間因違反藥物藥商管理法、麻醉藥品管理條例等案件，經原法院分別於八十年九月三十日、八十年十月二十二日判處有期徒刑一年八月、三月確定，並經裁定應執行刑有期徒刑一年十月，於八十二年五月十日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在本院更一卷可徵，於五年內再犯本件之罪，自屬累犯，應依法遞予加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決㈠認被告除有右揭二次盜拷行動電話之外，尚有多次盜拷行為，尚非允洽。㈡認被告不成立刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪名，卻漏論以電信法（修正前）第五十六條第一項罪名，復未及就電信法之修正情形為比較適用，亦嫌欠當。㈢未就行動電話之內碼等性質上屬準文書予以說明，及盜拷後盜用應論以刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪，逕認係與違反電信法罪屬法規競合，而僅論以違反電信法罪，法律見解核非適當。被告否認犯罪，提起上訴，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院將此部分予以撤銷而為改判。爰審酌被告有多次犯罪紀錄，素行不佳，為牟利而為人盜拷行動電話，所由之犯罪動機、手段及所生之危害，暨其智識程度、家庭狀況與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至於如附表編號一至八所示之物，係被告犯本件之罪所用之電信器材，不問屬於犯人與否，應依電信法第六十條規定沒收之。而其餘之物，尚難認係犯本件之罪所用之電信器材，充其量僅屬被告其他正常營業所用之物，故不能逕予併諭知沒收。
四、公訴意旨另略以：被告在右揭時、地，尚有以相同手法盜拷他人行動電話牟利行為，足生損害於電話使用戶，並足以妨害電話公用事業，因認被告此部分犯行，亦涉犯電信法第五十六條之盜用他人電信設備通信罪嫌、刑法第二百十條、第二百二十條之偽造準私文書罪嫌、第一百八十八條之妨害電話事業罪嫌、第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌云云。訊據被告則堅決否認有盜拷行為，辯稱所被查扣之內外碼紀錄三十六組均屬「死碼」，非伊供以販賣之截得號碼等語。而公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非以被告經查扣得附表所示諸多盜拷器材及內外碼紀錄資料，復經被告自白在卷，作為其論據。經查：
㈠本院將扣案之三十六組內外碼紀錄資料送中華電信、台灣大哥大股份有限公司及
遠傳電信股份有限公司查詢其使用人暨停機資料結果，均函復無資料可提供，中華電信且稱該號碼非屬該公司門號等語，有該三件覆函在本院更一卷可憑，足見被告所辯尚堪採信，其在警訊及偵查初訊時所為此部分自白，難認與事實相符。㈡至於扣案之其他器材及物品，固能作為被告有盜拷行動電話之能力與工具及有其
他正常營業情形之證據，尚不能遽而資為有作為其他盜拷不詳人電話之明證，且被告既僅有二次盜拷行為，有如前述，尚難認已達妨害電話事業發展之程度。
㈢此外，已無其他積極事證可證被告有此部分犯罪行為，此部分核屬不能證明被告
犯罪，惟公訴人因認此部分與前開論罪部分具有牽連犯（漏載連續犯）裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前電信法第五十六條第一項、第二項、第六十條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條（修正前）、第二百十條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十五日
臺灣高等法院民事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十一年五月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。
修正前電信法第五十六條意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備或通信者，處五年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三年犯罪之用而持有前項之電信器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬─────┬────┐│編號│名稱│數量│單位│├──┼─────────┼─────┼────┤│一│無線行動電話攔截器│壹│台│├──┼─────────┼─────┼────┤│二│密碼鍵入器│壹│台│├──┼─────────┼─────┼────┤│三│密碼鍵入器接頭│肆│個│├──┼─────────┼─────┼────┤│四│行動電話密碼鍵入頭│拾參│個│├──┼─────────┼─────┼────┤│五│電源供應器│壹│條│├──┼─────────┼─────┼────┤│六│無線電通話器│壹│個│├──┼─────────┼─────┼────┤│七│魔術頭│貳│個│├──┼─────────┼─────┼────┤│八│密碼鍵入器說明書│伍│份│├──┼─────────┼─────┼────┤│九│行動電話│伍│支│├──┼─────────┼─────┼────┤│十│行動電話電池│伍│個│├──┼─────────┼─────┼────┤│十一│行動電話假電池│壹│個│├──┼─────────┼─────┼────┤│十二│店章│貳│個│├──┼─────────┼─────┼────┤│十三│帳冊│貳│本│├──┼─────────┼─────┼────┤│十四│行動電話內外碼│參拾陸│組│└──┴─────────┴─────┴────┘