裁判字號：最高法院100年台上字第4721號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七二一號上訴人 林映如 選任辯護人文聞律師
凃成樞 律師 許玉娟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第七一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林映如與瘖啞人何 玉芬 （已另案經原審判處罪刑確定）前係「豪門世家理容名店」之同事，上訴人於民國九十四年一月八日前某日，以行動電話傳簡訊予 何玉芬 ，邀約其至台北市○○街某咖啡廳見面，向何玉芬表示可免費招待何玉芬至緬甸參觀佛寺、拜拜及旅遊，但需運輸（私運）第一級毒品及管制進口物品海洛因返台，何玉芬應允，上訴人與何玉芬旋於九十四年一月八日搭機飛抵緬甸仰光市，同年一月十日，上訴人與有共同犯意聯絡之不詳姓名年籍成年男子，在緬甸仰光市某飯店內，交付一雙較何玉芬尺寸為大之球鞋及海洛因四塊予何玉芬，將海洛因藏放於球鞋內，上訴人與何玉芬旋於同年一月十二日下午一同自緬甸仰光市搭機返抵桃園國際機場時被查獲之犯行，事證明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論上訴人以共同運輸第一級毒品罪，處有期徒刑十二年，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、經原審法院勘驗證人何玉芬於九十四年一月十二日在法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）之錄影光碟，調查員請通譯 呂惠蓉 要何玉芬如實道出當時情形，何玉芬以手語回答經通譯翻譯稱：在仰光時鞋子壞掉，鞋子是大家一起去買，是她自己看到那一雙鞋比較漂亮自己挑中並出錢購買云云；證人 李偉宜 （調查員）於第一審證稱：做完筆錄請何玉芬簽名之前有給她看內容等語。足見何玉芬於調查站製作上開筆錄時，除有通譯在場協助外，亦曾檢視筆錄內容，如有不明瞭之處可立即更正，且自調查站迄於審判中之通譯皆為呂惠蓉，何以僅上開筆錄存有對於翻譯結果不甚明瞭，致對當時之問題產生誤解或為錯誤陳述之可能存在？再者，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，當事人對於傳聞證據具處分權，以貫徹當事人進行主義之精神，上訴人既已同意上開筆錄作為證據，自應採為有利於上訴人之認定，原判決未予採認，亦未說明其理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決先以：何玉芬擔心若全部如實陳述恐致自己遭受刑事追訴或處罰，遂有所隱瞞；後謂：尚難以何玉芬就部分情節有所隱瞞，或有部分證述與事實不符，即謂其全部證述均不得執為不利於上訴人之論據云云，則前者不能排除何玉芬有栽贓嫁禍於上訴人之可能，後者僅以不利於上訴人為採證基準，顯違證據法則。又原判決未說明憑何證據認定何玉芬僅就「部分」犯罪情節有所隱瞞，而非對於「全部」犯罪行為均有隱瞞，亦有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定上訴人與一年籍不詳之成年男子共同於緬甸仰光市某飯店內，交付裝有毒品之球鞋予何玉芬等情。然未查明該男子之身分，亦未說明上訴人與該男子於何時、地為如何之合意，僅憑推測遽認 渠等 間有犯意之聯絡。又原判決認定上訴人以免費招待何玉芬至緬甸旅遊及給予零用金，作為運輸毒品返台之代價。然未說明憑以認定之證據，有判決不備理由之違法，且僅憑低廉對價作為運毒報酬，亦違經驗法則。再者，原判決以何玉芬係瘖啞人士，無能力自行規劃出國行程，在國外亦不可能脫離上訴人而自行消費。然證人 鄭麗雯 、 沈秀齡 於更審前稱：何玉芬跟客人溝通不需他人幫忙，且可自行搭乘公車上下班等語，足見何玉芬可獨立與他人溝通、生活，原判決有認定事實不憑證據之違法。㈣、原判決以上訴人於出國前曾以行動電話發送簡訊予何玉芬，告知不要帶行動電話、不要穿高跟鞋，及將頭髮染回黑色，係與何玉芬事先謀議運毒事宜云云。然為保障國外旅行之人身安全，而要求何玉芬不要染髮；為旅遊方便而要求何玉芬勿穿高跟鞋，且因電信系統不同，縱帶行動電話至緬甸亦無法通話，自無攜帶必要。足見簡訊之內容與運輸毒品無涉，原判決僅憑推測，以上訴人與何玉芬間之簡訊作為論罪依據，採證違背證據法則。又原判決以何玉芬自緬甸回台，經海關要求至旁邊檢查，上訴人未停留詢問、關心，顯早已知悉運毒情事而意圖離開現場。然常人僅認係一般例行檢查，難以預見同行之人有運輸毒品之犯行，原審上開認定違背經驗法則，有判決適用法則不當之違法等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，如其所為之判斷，未違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。原判決係以：⑴上訴人自承與何玉芬相偕赴緬甸及同機返國，並經證人何玉芬證述在卷，復有上訴人入出境查詢結果及何玉芬之護照影本在卷可憑（見偵字第七一二九號卷第五頁、偵字第一七三七號影印卷第十二頁）。⑵證人何玉芬自緬甸仰光搭機返抵桃園國際機場時為關員在其穿著球鞋查獲扣得海洛因四塊，有財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄在卷可按（見偵字第一七三七號影印卷第九至十一頁），扣案上開塊狀物品經送鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，合計淨重六百九十九點二三公克，有法務部調查局鑑定通知書在卷可憑（見偵字第一七三七號影印卷第一四八頁）。⑶證人何玉芬於偵查、第一審及原審更審前證稱：上訴人傳簡訊邀約伊在台北市○○街咖啡廳見面；提議要去緬甸旅遊，出國行程都是上訴人處理，伊僅把護照交給上訴人，出國費用是上訴人支付，到緬甸第二天，由上訴人買機票搭飛機到別的地方，再飛回原處，所有食、宿等費用都由上訴人支付，該次出國伊僅與上訴人同行，並未參加旅行團，有一男子至機場接機，帶至緬甸之飯店後即行離去；在緬甸時，因先前所穿之鞋子損壞，由上訴人與其男性友人一同外出幫伊購買，並拿到飯店給伊穿；伊回國進入桃園機場被海關攔檢時，上訴人從旁經過，有看到伊被攔檢，但未停留即行離去，也未在外面等候，伊於入境時所穿著扣案之NIKE牌球鞋，係上訴人與其男性友人在緬甸取得後拿至飯店給伊穿著，扣案緬幣五百元亦係上訴人所交付等語（見偵字第一七三七號影印卷第四十二、四十三頁、第一審卷第四十七至五十七頁、原審上訴卷第一二六、一二七頁）。⑷上訴人於九十四年一月八日與何玉芬出國前，有於同年月二日、四日、七日以所持有0000000000號行動電話傳送數通簡訊給何玉芬所持有0000000000、0000000000號行動電話內，有和信電訊股份有限公司九十四年一月二十一日函附之通聯紀錄在卷可憑（見偵字第一七三七號影印卷第一一二、一一五、一二０、一二一頁）。⑸證人 何玉貞 （何玉芬之妹）提出由何玉芬所持行動電話螢幕翻拍之「妳幹麻一定要讓人家知道你要出國？妳不會掰嗎？……」、「……千萬別帶大哥大去，拜託不穿高跟鞋，妳頭髮顏色換了沒？」、「妳待會要回家的時候自己去 屈臣氏 或是 康是美 買染劑自己回家染，拜託配合一下，不要開玩笑」等簡訊照片影本（見第一審卷第二二三、二二四、二二六至二二九頁），並經證人何玉芬於第一審證述在卷，其同時證稱：伊原本之髮色係黃色，上訴人要求其出國前將髮色染回黑色等證據資料（見第一審卷第五十一至五十三頁），並敘明：何玉芬係瘖啞之人，其本身當無能力自行規劃出國行程、安排與接洽在國外之食、宿與交通等事宜；扣案海洛因合計淨重六百九十九點二三公克，數量甚鉅，黑市價格高昂，苟非有特殊管道，自難輕易取得，遑論何玉芬係一瘖啞人士，應無能力自行在國外接洽處理運毒之事。上訴人不邀約語能、聽能均屬正常之友人共赴國外旅遊，反邀約瘖啞人何玉芬前往，並負擔旅遊費用，復要求何玉芬說謊刻意隱瞞，提供與何玉芬腳型明顯不符，且已拆除原廠鞋墊之NIKE牌球鞋予何玉芬於入境台灣時穿著；依上訴人所提緬甸旅遊注意事項記載：入境時貴重物品如首飾、珠寶須詳實填寫申報，現金、相機、攝影機或名貴手錶，可自行填寫（見原審上訴卷第四十六、四十七頁），足徵緬甸海關並無禁止或限制旅客攜帶行動電話入境，亦無禁止染髮者進入佛寺參拜，上訴人特別叮囑何玉芬不要攜帶行動電話入境緬甸，要求何玉芬將髮色染回黑色，無非恐何玉芬在緬甸藉由行動電話發送簡訊不慎將運毒之風聲走漏，及因髮色顯眼而容易引起注意，益徵上訴人於出發前往緬甸前，已與何玉芬有共同運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，推由何玉芬擔任運輸及私運毒品入境。又倘上訴人對於運毒之事完全不知情，在何玉芬返台遭海關人員要求至旁邊檢查時，上訴人何以見狀仍逕自離去，所為顯與常情有違等情，憑以認定上訴人與何玉芬及另一不詳姓名之男子有共同私運及運輸毒品入境之犯行。其說明與審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背證據法則，不容指為違法。㈡、原判決並非單以何玉芬係瘖啞之人，無日常生活自理之能力，憑以論斷其無能力前往緬甸運輸毒品，業如上述，核與證人鄭麗雯、沈秀齡於更審前稱：何玉芬跟客人溝通不需他人幫忙，可自行搭乘公車上下班等情（見原審上訴卷第八十三至八十六頁），係指在國內之日常生活亦有所不同，雖渠等並證稱：何玉芬曾前往日本等語，然渠等亦證稱：她是去找姑姑，且有幾個朋友在日本，因日本人漢字看得懂，有時用筆談等語。而緬甸並非使用漢字之國家，與日本之情形迥異，自難比擬，原判決雖漏未說明鄭麗雯等人所證如何不足為上訴人有利之認定，然不影響原判決所為事實認定，執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。㈢、證人之供述前後不同，何者可採，法院應依證據法則以為取捨，不能徒以其供述時間之先後，資為判定證據力強弱之唯一標準。原判決於理由內已說明：何玉芬雖於查獲當日在台北關稅局詢問時供稱：伊此次入境返台並無同伴，或與他人同行，所查獲私貨係伊自所有，伊原來舊鞋因已破損，扣案球鞋係伊在緬甸以一百多元美金所購買云云（見偵字第一七三七號影印卷第十四頁）；同日在調查站時陳稱：伊至緬甸仰光旅遊，因所穿著鞋子損壞，遂與上訴人在緬甸仰光逛街臨時購買，由伊自己選購，上訴人付款，伊不知價格若干，赴緬甸仰光旅遊團費係伊個人以現金付予上訴人等語（見偵字第一七三七號影印卷第五、六頁）。與其事後於偵查、第一審及原審更審前之證述不相符。然其第一審及原審更審前證稱：甫被查獲時甚感害怕，且在海關出關時沒有翻譯到場，對當時所問之問題產生誤解，於調查站詢問時雖有翻譯，但有些翻譯之內容不甚了解，致陳述之內容有誤（見第一審卷第六十一、六十三頁、原審上訴卷第一一四頁）；且其原所穿著之鞋子如有損壞，購買時必選定合腳之鞋子，豈有購置明顯不合其尺寸，鞋墊與球鞋復未黏合且品牌不符，甚至氣墊孔有破洞之球鞋之理；又運輸毒品頗有風險，苟上訴人未免費招待出遊、給予額外相當之報酬，何玉芬亦無輕易應允之理。因認證人何玉芬上開於台北關稅局及調查站應詢時所證述之內容，與論理及經驗法則相悖，不足以作為彈劾證據以彈劾其所為不利於上訴人證述之憑信性（見原判決第十四頁理由㈣）。其此部分取捨證據之說明與論斷並無違背證據法則，不容指為違法。㈣、證據能力係指訴訟上得為事實認定之法律上資格；而證據證明力係指證據於證明待證事實所具有之實質價值，受自由心證主義之支配，委諸於事實審法院自由評價，如所為評價並無違背經驗、論理等證據法則，即不容指為違法。經查檢察官與上訴人及其選任辯護人對於證人何玉芬在調查站之審判外陳述均未聲明異議或同意得為證據，而經原審勘驗結果，何玉芬於調查站接受詢問時神態自若，係基於自由意志所為（見原審上訴卷第一四一頁背面、一四二頁），陳述具任意性，亦非違法取得，應具證據能力之適格；原判決認無證據力（見原判決第三頁，理由壹之一），雖有可議，然如上所述，其已另說明何玉芬此部分所證不可採之心證理由，是原判決此部分證據能力認定之瑕疵，仍於判決本旨及結果不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈤、事實審法院本於調查所得之資料，基於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，資為裁判之根據，並非法所不許。原判決係以：何玉芬否認知悉其所穿著之球鞋內有夾藏海洛因，且始終未曾證稱上訴人與某姓名年籍不詳之成年男子有將海洛因交予伊並將之藏放在該球鞋內一節，應係何玉芬擔心若全部如實陳述恐致自己遭受刑事追訴或處罰，遂有所隱瞞，且所稱對球鞋內有夾藏毒品並不知情，亦明顯背離常情；縱令其係因畏罪而對部分犯罪情節有所隱瞞，仍無礙於其上開所證係由上訴人主動邀約前往緬甸、旅遊費用均係由上訴人負擔、由上訴人及其男性友人提供本件扣案球鞋予其穿著及由上訴人支付其緬幣五百元等節之憑信性（見原判決第十一頁第十一列起），於法並無不合，尚無上訴意旨所指採證違背證據法則及理由不備之情形，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈥、共同正犯之犯意聯絡，不限於於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。何玉芬入境台灣時，為海關在其所穿著之球鞋內扣得海洛因，業如上述，則原判決依證人何玉芬證稱：上訴人於伊被攔停檢查時，未停留即行離去，也未在外面等候，伊於入境時所穿著扣案之球鞋，係上訴人與其男性友人在緬甸取得後拿至飯店給伊穿等語（見原判決第九頁理由㈡第十列），憑以認定上訴人與該成年男子及何玉芬就本件運輸及走私毒品有共同之犯意聯絡及行為之分擔，於法並無不合。又該男子之真實姓名與身分為何，因上訴人及何玉芬均未供明，致原審無從明確認定，然與上訴人之罪責不生影響，亦無違背法令之問題，執以指摘，仍非第三審上訴之合法理由。再者，原判決依證人何玉芬所證（見原判決第九頁理由㈡），另敘明；運輸毒品之代價每因個人之生活背景、智識程度、經濟狀況、親誼關係、運輸時地、數量等因素考量而異，上訴人除交付何玉芬緬幣五百元外，尚支付其全部旅費等情（見原判決第十六頁第一列），憑以認定上訴人以免費招待何玉芬至緬甸旅遊及給予零用金，作為運輸毒品返台之代價。其說明及審認俱與卷存證據相符，論斷亦無違背吾人日常生活之經驗及論理等證據法則，並無上訴意旨所指未說明所憑以認定之依據及理由不備之違法情形。㈦、認定犯罪事實必須綜合卷內全部之訴訟資料，本於推理之作用相互勾稽，以察其間是否有環環相扣之關聯性，不得祇就各個單一證據為個別之評價。原判決綜合證人何玉芬上開於偵查及審判中不利於上訴人之證述，佐以前述各項證據資料憑以認定上訴人與何玉芬間上開簡訊之內容均與渠等擬前往緬甸運輸毒品有關，並非出於單純之臆測。上訴意旨就前揭不利之事證為個別評價，執以指摘原判決採證違法，並非第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決明白之論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，並任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月一日
Ｍ