裁判字號：最高法院100年台非字第247號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二四七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鄭尊 宇上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於 台灣 高等法院 台南 分院中華民國九十九年九月十五日第二審確定判決（九十九年度上訴字第三五○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一五八五、二○六四、三○五三、四九一三號，追加起訴案號：九十七年度偵字第一三一七五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 鄭尊宇 諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
鄭尊宇所犯如附表一所示之罪，分別處如同附表所示之刑；應執行有期徒刑玖年肆月；扣案如附表二編號２、４、５所示之物及未扣案之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）均沒收；上述未扣案之行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另販賣毒品所得新台幣（下同）壹萬陸仟伍佰元（其中柒仟元與 葉耿田 連帶；壹仟元與葉耿田、 呂國光 連帶；捌仟伍佰元與葉耿田、 趙榮信 連帶）沒收，如全部或一部不能沒收時，依上列括弧內所載方式，以其等財產連帶抵償之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。又刑法第４７條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，５年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院８３年度台上字第５５７８號、８４年度台非字第２８４號、９５年度台非字第３２０號、９９年度台非字第３０１號判決參照）。二、本件經查被告鄭尊宇前於民國９３年中旬某日至同年９月１３日間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院於９３年１２月２９日，以９３年度簡上字第２３９號判決，判處有期徒刑１０月確定（下稱前案），於９５年３月３１日執行完畢，翌日出監。嗣於１００年２月１１日，經台灣台南地方法院以１００年度聲減字第４號裁定，減為有期徒刑５月，並與被告於８８年間起所犯，經最高法院以９７年度台上字第９３６號判決判處有期徒刑８年確定之毒品危害防制條例案件（下稱後案），定應執行有期徒刑８年４月確定。上開案件經台灣台南地方法院檢察署檢察官，以１００年度執減更午字第２１號指揮執行，刑期自９７年１０月５日起至１０５年３月１４日止，有該指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及上開裁定書等可稽。揆之首揭說明，被告所犯前案，形式上雖於９５年３月３１日執行完畢，惟嗣因再與後案合併定應執行刑，而於１０５年３月１４日始能執行完畢，前案已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為於９５年３月３１日已執行完畢，而本案被告之犯罪日期為９７年９月２１日下午及晚上、９７年８月２９日晚上、９７年９月２４日下午及晚上、９７年９月２２日下午及晚上，於本件犯罪時被告尚未執行完畢，自不構成累犯，詎原判決不察，誤為累犯，依累犯論處並加重其刑，其判決自屬違背法令（最高法院１００年度台上字第１７４號判決參照）。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院釋字第一八一號解釋意旨參照）。再按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告鄭尊宇前於民國九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院於同年十二月二十九日，以九十三年度簡上字第二三九號刑事判決判處有期徒刑十月確定，經檢察官指揮入監執行而於九十五年三月三十一日執行期滿（下稱前案）。惟該案嗣經同法院於一○○年二月十一日，以一○○年度聲減字第四號裁定減為有期徒刑五月，並與被告先前於八十八年間另犯違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台南分院於九十六年九月二十七日，以九十六年度重上更㈢字第二○三號判決所處有期徒刑八年（該案嗣經本院於九十七年三月六日，以九十七年度台上字第九三六號判決駁回其上訴確定），合併定其應執行之刑為有期徒刑八年四月確定，旋由台灣台南地方法院檢察署檢察官以一○○年度執減更午字第二一號指揮書指揮執行，其刑期自九十七年十月五日起，預計至一○五年三月十四日執行期滿，有上述執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及上開裁定書等附卷可稽。則依上述說明，被告前案所處有期徒刑十月，形式上雖於九十五年三月三十一日執行完畢，但因嗣後法院依檢察官之聲請，先裁定減為有期徒刑五月後，再與被告所犯他案所處有期徒刑八年，合併定其應執行之刑為有期徒刑八年四月，並由檢察官指揮執行，預計於一○五年三月十四日始能執行完畢，則其前案已執行之有期徒刑，僅能於事後與他案合併執行時予以扣除，而不能認為已於九十五年三月三十一日執行完畢。本件被告所犯如本判決附表一（即原判決附表２－７，下同）所示八罪，其犯罪日期係自九十七年八月二十九日起至同年九月二十四日止，上述前案所處有期徒刑既不能認為已執行完畢，則本件被告所犯上述八罪，均不能論以累犯。乃原判決不察，遽依刑法第四十七條第一項規定，就被告所犯如附表一所示八罪均論以累犯，並均加重其刑，依上述規定及說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，其判決當然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決附表２－７所示八罪關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又原判決附表２－７編號８宣告刑欄主文內雖未記載「累犯」二字，但依原判決理由欄所載，其對於被告此部分所犯販賣第一級毒品罪，亦論以累犯，並依刑法第四十七條規定就該罪法定有期徒刑部分加重其刑（見原判決第二十八頁第十八至二十三行）。故原判決此部分主文記載之瑕疵，顯係出於文字漏載，並不影響其此部分判決違背法令之認定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項，第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十五日
s附表一┌─┬────┬─────────┬─────┬────────────┐│編│行為人│交易過程│販賣次數│宣告刑││號│││所得金額││├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│1│鄭尊宇│97年9月21日下午呂│ 海洛 因│鄭尊宇共同販賣第一級毒品│││葉耿田│ 素貞 撥0000000000電│1000元│，處有期徒刑柒年伍月，附││││話向鄭尊宇購買海洛││表二編號4、5之物沒收，販││││因，並由鄭尊宇在台││賣毒品所得新台幣壹仟元與││││南市○○路亞特蘭大││葉耿田連帶沒收，如全部或││││賓館將毒品交予 呂素 ││一部不能沒收時，以其財產││││貞。││抵償之。未扣案之00000000││││││46號行動電話壹支（含SIM││││││卡壹張）沒收。如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其價額││││││。│├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│2│鄭尊宇│97年9月21日晚上呂│ 海洛因 │鄭尊宇共同販賣第一級毒品│││葉耿田│素貞撥0000000000電│1000元│，處有期徒刑柒年伍月，附││││話向鄭尊宇購買海洛││表二編號4、5之物沒收，販││││因，並由鄭尊宇在台││賣毒品所得新台幣壹仟元與││││南市○○路清海賓館││葉耿田連帶沒收，如全部或││││將毒品交予 呂素貞 。││一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。未扣案之00000000││││││46號行動電話壹支（含SIM││││││卡壹張）沒收。如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其價額││││││。│├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│3│鄭尊宇│97年8月29日晚上蔡│海洛因│鄭尊宇共同販賣第一級毒品│││葉耿田│ 順傑 撥0000000000電│4000元│，處有期徒刑柒年伍月，附││││話向鄭尊宇購買海洛││表二編號4、5之物沒收，販││││因，並由鄭尊宇在蔡││賣毒品所得新台幣肆仟元與││││順傑住處將毒品交予││葉耿田連帶沒收，如全部或││││ 蔡順傑 。││一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。未扣案之00000000││││││46號行動電話壹支（含SIM││││││卡壹張）沒收。如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其價額││││││。│├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│4│鄭尊宇│97年9月21日晚上鄭│海洛因│鄭尊宇共同販賣第一級毒品│││葉耿田│ 羽涵 之男友 朱國榮 以│500元│，處有期徒刑柒年伍月，附││││ 鄭羽涵 之0000000000││表二編號4、5之物沒收，販││││號行動電話撥打鄭尊││賣毒品所得新台幣伍佰元與││││宇持用之0000000000││葉耿田連帶沒收，如全部或││││電話向鄭尊宇購買海││一部不能沒收時，以其財產││││洛因，並由鄭尊宇在││抵償之。未扣案之00000000││││台南市華爾滋舞廳附││46號行動電話壹支（含SIM││││近將毒品交予朱國榮││卡壹張）沒收。如全部或一││││。││部不能沒收時，追徵其價額││││││。│├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│5│鄭尊宇│97年9月24日下午鄭│海洛因│鄭尊宇共同販賣第一級毒品│││葉耿田│羽涵之男友朱國榮以│500元│，處有期徒刑柒年伍月，附││││鄭羽涵之0000000000││表二編號4、5之物沒收，販││││號行動電話撥打鄭尊││賣毒品所得新台幣伍佰元與││││宇持用之0000000000││葉耿田連帶沒收，如全部或││││電話向鄭尊宇購買海││一部不能沒收時，以其財產││││洛因，並由鄭尊宇在││抵償之。未扣案之00000000││││台南市沙卡里巴後門││46號行動電話壹支（含SIM││││教會附近將毒品交予││卡壹張）沒收。如全部或一││││朱國榮。││部不能沒收時，追徵其價額││││││。│├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│6│鄭尊宇│97年9月22日晚上陳│安非他命│鄭尊宇共同販賣第二級毒品│││呂國光│ 益明 撥打0000000000│500元│，處有期徒刑壹年柒月，附│││葉耿田│電話向呂國光購買安││表二編號4、5之物沒收，販││││非他命，並由鄭尊宇││賣毒品所得新台幣伍佰元與││││在台南市○○路太子││呂國光、葉耿田連帶沒收，││││加油站將毒品交予陳││如全部或一部不能沒收時，││││益明。││以其財產抵償之。未扣案之││││││0000000000號行動電話壹支││││││（含SIM卡壹張）沒收。如││││││全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額。│├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│7│鄭尊宇│97年9月24日晚上陳│安非他命│鄭尊宇共同販賣第二級毒品│││呂國光│益明撥打0000000000│500元│，處有期徒刑壹年柒月，附│││葉耿田│電話向呂國光購買安││表二編號4、5之物沒收，販││││非他命，並由鄭尊宇││賣毒品所得新台幣伍佰元與││││在台南市○○路桃山││呂國光、葉耿田連帶沒收，││││日本料理店旁將毒品││如全部或一部不能沒收時，││││交予 陳益明 。││以其財產抵償之。未扣案之││││││0000000000號行動電話壹支││││││（含SIM卡壹張）沒收。如││││││全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額。│├─┼────┼─────────┼─────┼────────────┤│8│鄭尊宇│97年9月22日下午鄭│海洛因│鄭尊宇共同販賣第一級毒品│││趙榮信│ 文福 打0000000000號│安非他命│，處有期徒刑柒年伍月，附│││葉耿田│電話向鄭尊宇購買海│8500元│表二編號2、4、5之物沒收││││洛因1包、安非他命2│（海洛因│，販賣毒品所得新台幣捌仟││││包，並由趙榮信在台│1包2000│伍佰元與趙榮信、葉耿田連││││南市○○路小北百貨│元、安非│帶沒收，如全部或一部不能││││附近運動休閒用品社│他命2包│沒收時，以其財產抵償之。││││前將毒品交予 鄭文福 │共7000元│未扣案之0000000000號行動││││。│，但只付│電話壹支（含SIM卡壹張）│││││8500元）│沒收。如全部或一部不能沒││││││收時，追徵其價額。│└─┴────┴─────────┴─────┴────────────┘附表二┌─┬────┬─────────┬──────────────────┐│編│所有人│品名、數量│備註││號││││├─┼────┼─────────┼──────────────────┤│1│趙榮信│海洛因29包│1、合計淨重2.33公克，空包裝總重4.99││││（含包裝袋29只）│公克（偵卷第56頁法務部調查局濫用│││││藥物實驗室鑑定書參照）│││││2、97年9月2日為警查扣│││││3、查獲之毒品│├─┼────┼─────────┼──────────────────┤│2│趙榮信│吸管29小段│1、將上開海洛因置入吸管中，包裝上開│││││海洛因用（警卷第47頁照片）│││││2、97年9月2日為警查扣│├─┼────┼─────────┼──────────────────┤│3│呂國光│安非他命6包│1、含袋重3.1公克│││││2、97年9月2日為警查扣│││││3、無關連性，應由檢察官另行處理。│├─┼────┼─────────┼──────────────────┤│4│葉耿田│電子磅秤1台│1、98年1月19日為警查扣│││││2、被告葉耿田所有，供販賣毒品所用之│││││物。│├─┼────┼─────────┼──────────────────┤│5│葉耿田│藥舀1支│1、98年1月19日為警查扣│││││2、被告葉耿田所有，供販賣毒品所用之│││││物。│├─┼────┼─────────┼──────────────────┤│6│葉耿田│0000000000號手機（│1、98年1月19日為警查扣││││含SIM卡）1支│2、被告葉耿田所有，供販賣毒品所用之│││││物。│└─┴────┴─────────┴──────────────────┘