裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第50號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告施博緯
（現於法務部矯正署高雄第二監獄另案執行中）選任辯護人 李承書 律師（ 法扶 ）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18577、19094號），本院判決如下：
主文 施博緯犯 如附表一所示之罪，共柒罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹萬肆仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
施博緯被訴如附表二所示部分，均無罪。
事實
一、施博緯前因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第5859號、第4391號判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經本院以101年度聲字第2075號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；另因施用毒品及竊盜案件，經同院以100年度簡字第6567號、101年度簡字第121號、101年度審易字第818號判處有期徒刑6月、6月、6月、8月確定，嗣經本院以101年度聲字第3595號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱乙案），甲、乙案所定之刑接續執行，於民國103年1月20日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於103年4月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號0000000000號之行動電話1支（下稱上開門號行動電話）作為聯繫工具，分別於附表一所示時間、地點及方式，各依附表一所示金額及數量販賣第二級毒品甲基安非他命予 蔡榮源 及 簡金榔 等人而既遂，共計7次。嗣經警對其所持用之上開門號行動電話實施通訊監察，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。查證人簡金榔於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，然經本院依法傳喚、拘提，證人簡金榔未於審理期日到庭，且亦查無證人簡金榔有在監、押之情形，有本院囑託拘提函稿、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書、拘票、高雄市政府警察局岡山分局105年6月28日高市警岡分偵字第10571289800號函暨檢附拘提報告書、105年7月1日高市警岡分偵字第1057289700號函暨檢附拘提報告書、新北市政府警察局海山分局105年6月28日新北警海刑字第1053301020號函等附卷可稽（院二卷第4-6、22-26、73-78、79頁），是證人簡金榔確有所在不明而傳喚不到之情形；另審酌上開證人簡金榔於警詢時之陳述，距犯罪時點尚近，記憶深刻，且均係就親身經歷予以描述，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，應認證人簡金榔於警詢之陳述係出於自由意識而為，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是依前揭規定，證人簡金榔於警詢時之陳述自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。經查，關於證人蔡榮源向被告購買毒品之事實，其於本院審理時均稱時間久遠業已忘記而為實質內容相異於警詢之陳述（詳後述），故其於警詢時陳述，實為證明本件被告犯罪事實存否所必要。又參之蔡榮源於警詢陳述之內容及過程，因距本案案發時點較近，且其係就親身經歷予以描述，尚能回答所述各情，並於該警詢筆錄上簽名等外在環境加以觀察，足認蔡榮源警詢所述係出於自己之真意，復審酌並無其他積極證據足資證明製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，而其陳述為親身知覺、體驗之過程，並係出於自由意識而為，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是依前揭規定，證人蔡榮源於警詢時之陳述自具有證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人蔡榮源、簡金榔於偵查中受檢察官訊問時，均以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，依前開說明，其2人於偵查中之證述應有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，除前揭所述外，被告、辯護人及檢察官於本院審理時均不爭執其證據能力（院一卷第104頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告施博緯固坦承有於附表一所示時間，以上開門號行動電話分別與蔡榮源、簡金榔連繫之事實（院一卷第99-102、126頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品云云。經查：
(一)附表一編號(一)事實【即起訴書附表編號2】：⒈被告於審理中辯稱：104年4月9日當天我與有蔡榮源有碰面
，我要與他一起買毒品，我們在汽車旅館的附近麵攤等藥頭，後來藥頭沒有來，蔡榮源給我的1千元我就還他云云（院一卷第99頁）。
⒉惟查，上開事實，有被告（A）持用上開門號行動電話與蔡
榮源（B）持用門號0000000000行動電話之下列通訊監察譯文在卷可參：⑴104年4月9日1時11分2秒，通話內容：「A：
我找到了。B：那現在怎麼樣。A：有阿。B：你現在在那裡。A：三多路與英明路。B：我過去找你。」⑵104年4月9日1時25分19秒，通話內容：「B：有連絡到嗎？A：我現在，再連絡了。B：看怎樣，打給我。A：要連絡怎樣？要連絡幾個人？B：連絡2個人。A：好，一半嗎？B：2張。A：好。」⑶104年4月9日1時27分19秒，通話內容「B：我要過去哪裡？A：三多.英明。B：在哪裡？A：麥到三信彼。B：喔。」⑷
104年4月9日2時22分23秒，通話內容「B：我在英明，我在英明仔超商。A：好。」⑸104年4月9日2時27分30秒，通話內容：「A：我在英明統一超商對面汽車旅館你有嘸麥進來。B：不要，你出來就好。」（見警卷第15-15頁反面）。又上開通訊監察譯文確係蔡榮源與被告間之對話，是蔡榮源要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約定在高雄市○○區○○路與英明路見面交易，後來就在英明路歐悅汽車旅館前見面，並由被告本人與蔡榮源進行毒品交易，譯文中「二張」是指2000元，半錢是4000元，一半就是2000元，當天有交易成功等情，業據證人蔡榮源於警詢及偵訊中證述 綦詳 （警卷第55-56頁背面；偵卷第188頁）。又證人蔡榮源於審理中供稱：當天被告有無拿毒品給我，這麼久的時間，已經忘了，但經過情形，警詢筆錄應該都有記錄了，警詢筆錄所載均實在，且正確無誤等語（院一卷第174-176頁）。是證人蔡榮源既因時間久遠而記憶模糊，從而，此部分事實之認定，自應以證人蔡榮源警詢、偵訊時證述為準。
⒊準此，被告前揭所辯，即與事實不符，顯難採信。從而，被告確有附表一編號(一)犯行，洵堪認定。
(二)附表一編號(二)事實【即起訴書附表編號3】：⒈被告於審理中辯稱：104年4月13日，我當天有去蔡榮源那邊
聊天，他找我要討論分租計程車的事情，但我並沒有販賣毒品給他，當天的通話內容與毒品並沒有關係云云（院一卷第99-100頁）。
⒉惟查，上開事實，有被告（A）持用上開門號行動電話與蔡
榮源（B）持用門號0000000000行動電話之下列通訊監察譯文在卷可參：104年4月13日22時30分36秒，通話內容：「B：你到了麥。A：我在高坪15街。B：我這邊是78街，你從22街進來。A：好。」（見警卷第15頁反面）。又上開通訊監察譯文確係蔡榮源與被告間之對話，是蔡榮源要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易金額為2000元，交易地點在蔡榮源家，當天有交易成功等情，業據證人蔡榮源於警詢中證述綦詳（警卷第56頁背面）。況證人蔡榮源於審理中供稱：當天經過情形，已經忘記了，警詢筆錄所載均正確等語（院一卷第177-178頁），從而，此部分事實之認定，自應以證人蔡榮源警詢筆錄為準。
⒊準此，被告前揭所辯，即與事實不符，委難採信。從而，被告確有附表一編號(二)犯行，應堪認定。
(三)附表一編號(三)事實【即起訴書附表編號5】：⒈被告於審理中辯稱：104年4月20日下午，當天我沒有販賣毒
品給蔡榮源，我有去汽車旅館前，但我沒有看到他，當時我車上有載一個女生即 嚴娥瑤 （按應為「 黃雅遙 」之誤），我沒有與蔡榮源碰面云云（院一卷第100頁）。
⒉惟查，上開事實，有被告（A）持用上開門號行動電話與蔡
榮源（B）持用門號0000000000行動電話之下列通訊監察譯文在卷可參：104年4月20日16時21分16秒，通話內容：「B：你在幹什麼。A：寫信。B：你來找我。A：你在那裡。B：
我在小港汽車旅館，在中安路。A：嗯。」（譯文見警卷第
15頁反面）。又上開通訊監察譯文確係蔡榮源與被告間之對話，是蔡榮源要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易金額為2000元，交易地點在高雄市○○區○○ 路桂林 汽車旅館前見面，由被告與蔡榮源進行交易毒品，有交易成功等情，業據證人蔡榮源於警詢中證述綦詳（警卷第57頁）；且證人蔡榮源於審理中供稱：當天經過情形，警詢筆錄都有記載，應以警詢筆錄為準等語（院一卷第179-180頁）。又蔡榮源係連結車職業駕駛，當天係將連結車開往現場後，將車停放在上開汽車旅館前路口處，而被告係開計程車前往，車上載有一名女子乙情，復據證人蔡榮源於偵查中證述在案（偵卷第189頁）；經查該名計程車上之女子應為「黃雅遙」，而非「嚴娥瑤」乙節，業據辯護人 陳明 在卷（院一卷第225頁）。而證人黃雅遙當天雖有搭乘被告之計程車前往上開地點，但黃雅遙並未下車而在車上睡覺，且未隨同被告進入上開汽車旅館對面之肉粽店與蔡榮源見面，故對於被告與蔡榮源見面後之情形，均不知悉等情，業據證人黃雅遙於審理中到庭證述綦詳（院二卷第175-177頁）。準此，黃雅遙對於事發經過既均不知情，本院難依其證述而對被告為有利之認定。再者，證人黃雅遙雖陳述：被告當天身上如果有毒品的話，一定會拿出來要吃（施用）的，依照他的個性不可能留在身上，因為他是很愛炫耀的人云云（院二卷第178頁），然此部分要屬證人黃雅遙個人之臆測，並無其他證據可資證明為真實，依刑事訴訟法第160條規定無據能力，準此，本院亦難據為認定事實之判斷依據。
⒊準此，被告前揭所辯，即與事實不符，實難採信。從而，被告確有附表一編號(三)犯行，堪已認定。
(四)附表一編號(四)事實【即起訴書附表編號6】：⒈被告於審理中辯稱：104年4月5日凌晨3時許，我沒有販賣甲
基安非他命給簡金榔，104年4月4日晚間，我女朋友即 蔡明珠 被抓要執行 勒戒 ，我整晚都在處理她的事情，我在地檢署門口等到12點多，蔡明珠沒有被放出來我才離開，後來我到益大飯店待到隔天要上班約8、9點時云云（院一卷第100-10
1頁）。⒉惟查，上開事實，有被告（A）持用上開門號行動電話與簡
金榔（B）持用室內電話00-0000000之下列通訊監察譯文在卷可參：104年4月4日21時23分23秒，通話內容：「B：我是檳榔的。你有沒有辦法幫我處理來？A：好。」（見警卷第14頁）。且上開通訊監察譯文確係簡金榔與被告間之對話，是簡金榔要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易金額為2000元，交易地點在高雄市○○區○○○路○○號蝴蝶夢美容館，交易時間是在通話5個小時後，即約在4月5日3時許，由被告本人與簡金榔進行交易毒品，有交易成功等情，業據證人簡金榔於警詢中證述綦詳（警卷第29-29頁背面）。
⒊準此，被告前揭所辯，要與事實不符，委難採信。從而，被告確有附表一編號(四)犯行，已堪認定。
(五)附表一編號(五)事實【即起訴書附表編號7】：⒈被告於審理中辯稱：104年4月6日凌晨6時23分許，我並沒有
販賣毒品給簡金榔，當天是我與簡金榔一起買，我開計程車載 楊嘉曄 去簡金榔住的「蝴蝶夢美容館」，並跟簡金榔在該美容館碰面，簡金榔說要買安非他命，問我是否可以找到安非他命，我跟簡金榔說一次買3500元比較多，簡金榔說身上只有2500元，我向楊嘉曄借1000元，湊3500元之後，我再與楊嘉曄一起去找楊嘉曄的藥頭買即「 姚哥 」買毒品，「姚哥」拿給我價值3500元安非他命的量，我拿到毒品後再到「蝴蝶夢美容館」分給簡金榔2500元毒品的量，而我拿1000元毒品的量，當時楊嘉曄都與我在一起云云（院一卷第101頁）。
⒉惟查，上開事實，有被告（A）持用上開門號行動電話與簡
金榔（B）持用室內電話00-0000000之下列通訊監察譯文在卷可參：⑴104年4月5日21時47分39秒，通話內容：「A：昨天我女朋友出事情。B：有怎樣嗎？A：勒戒。B：你現在有辦法拿來嗎？A：我去找一下。」⑵104年4月6日3時59分28秒，通話內容：「B：怎麼那麼久？A：現在要過去了。B：
快一點。」⑶104年4月6日6時23分18秒，通話內容：「B：
你們是把我裝肖ㄟ嗎，電話也不接。A：已經在路上了。B：
如果你們沒錢可以跟我說沒關係不要把我裝肖ㄟ。你們明知我很急不接電話。現在到底有沒有。A：有 阿但 又乎別人刁難。B：這樣就不要就好跟別人拿你們接講，我們又不是沒錢，你們來拿錢去彼拿，麥嘸接電話。A：好。」（見警卷第14頁）。且上開通訊監察譯文⑴及⑵部分，確係簡金榔與被告間之對話，⑶部分則係由當天同在被告車上之 楊家樺 代被告接聽電話，故為簡金榔與楊家樺之對話乙節，業據被告供述在卷（院一卷第126-127頁），復經本院勘驗上開通訊監察錄音光碟屬實（院一卷第127頁），且經證人楊家樺當庭辯識無誤（院一卷第217頁）。又上開通訊監察譯文內容，確係簡金榔要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易地點在簡金榔位於橋頭住處，被告當天開計程車前往，被告有交付1包甲基安非他命給簡金榔，簡金榔則當場交付2000元給被告，交易有完成等情，業據證人簡金榔於警詢及偵訊中證述綦詳（警卷第29頁背面-30頁；偵卷第148頁背面）。
至證人楊家樺雖證稱：當天被告有向我借1000元，而與簡金榔合資3500元購買毒品云云（院一卷第212頁），惟卻又證稱：伊當天雖有一起去，但在車上睡覺，毒品交易的過程伊並未看到，且當天簡金榔也有和伊及被告一起去找藥頭「姚哥」購買毒品；嗣又改稱：當天被告去找藥頭「姚哥」時，伊全程都在場等語（院一卷第214、220頁）。從而，證人楊家樺上開證述，非僅前後不一，並與被告前揭所供不同，是其證詞既有瑕疵可指，本院即難遽採為有利於被告之認定。⒊準此，被告前揭所辯，顯與事實不符，而難採信。從而，被告確有附表一編號(五)犯行，即堪認定。
(六)附表一編號(六)事實【即起訴書附表編號8】：⒈被告於審理中辯稱：104年4月7日上午11時20分許，我沒有
販賣毒品給簡金榔，那天我打電話給簡金榔，我送一尊彌勒佛給簡金榔慶祝他開業云云（院一卷第101頁）。
⒉惟查，上開事實，有被告（A）持用上開門號行動電話與簡
金榔（B）持用室內電話00-0000000之下列通訊監察譯文在卷可參：⑴104年4月7日9時52分33秒，通話內容：「A：我等一下過去找你喔！B：多久會到？A：半小時。B：你到再打給我。」⑵104年4月7日11時20分54秒，通話內容：「A：
我在樓下。」（見警卷第14頁）。且上開通訊監察譯文是被告先打電話給簡金榔推銷第二級毒品甲基安非他命，簡金榔答應購買1包，交易金額為2000元，交易地點在高雄市○○區○○○路○○號蝴蝶夢美容館，被告是開計程車前往，由被告本人與簡金榔進行交易毒品，這次交易有成功等情，業據證人簡金榔於警詢及偵訊中證述綦詳（警卷第30頁；偵卷第149頁）。
⒊準此，被告前揭所辯，即與事實不符，而難採信。從而，被告確有附表一編號(四)犯行，已堪認定。
(七)附表一編號(七)事實【即起訴書附表編號9】：⒈被告於審理中辯稱：104年4月13日凌晨3時23分許，我沒有
販賣毒品給簡金榔，通訊監察譯文的3時23分應該是指當日下午3點多時，當時我人在屏東，我開車載 謝佩珊 到屏東內埔之後到美濃，回到高雄已經晚上6、7點多，根本不可能在簡金榔那裡，之後我在謝佩珊家吃晚餐，直到104年4月14日凌晨1時許，楊嘉曄在簡金榔那邊打電話給我，要我去載他，我開計程車去到那邊時有與簡金榔短暫碰面後，遇到警察臨檢，我就載楊嘉曄離開現場，並沒有拿毒品給簡金榔。104年4月13日下午3時半，我與簡金榔通訊內容是在講「毒品」的事，問我沒有好一點的毒品，是簡金榔要請我幫他去找藥頭買毒品，我沒有在販賣毒品，因為我有正當的工作，簡金榔也知道我沒有在販賣毒品云云（院一卷第101-102頁）。
⒉惟查，上開事實，有被告（A）持用上開門號行動電話與簡
金榔（B）持用室內電話00-0000000之下列通訊監察譯文在卷可參：104年4月13日3時23分21秒，通話內容：「B：偉哥 阿華 沒跟你在一起嗎？A：沒有，我沒有在高雄。B：你在那裡。A：屏東。B：什麼時候可以回來。A：等一下。B：你回來再弄給我。A：一樣的嗎？B：對，要弄好一點，我等你。
A：好。」（見警卷第14頁反面）。且上開通訊監察譯文之通話時間，確為104年4月13日凌晨3時23分許，而非當日下午3時多時，有上開通訊監察譯文所標示之通話時間在卷可查，故被告所稱時間錯置云云，絕非事實。又上開通訊監察譯文確係簡金榔與被告間之對話，是簡金榔要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易金額為2000元，交易地點在高雄市○○區○○○路○○號蝴蝶夢美容館，被告是開計程車前往，交易時間在通話4個小時後即約4月13日7時30分許，由被告本人與簡金榔進行交易毒品，有交易成功等情，業據證人簡金榔於警詢及偵訊中證述綦詳（警卷第30頁背面；偵卷第149頁）。至於楊家樺雖曾與被告一起前往簡金榔工作地點之蝴蝶夢美容館數次，然楊家樺究竟有無於104年4月13日陪同被告前往上開美容館找簡金榔，楊家樺對此已無印象一節，業據證人楊家樺於審理時證稱明確（院一卷第210頁）；且就此部分事實，被告雖另聲請傳喚證人謝佩珊，惟經本院傳拘證人謝佩珊，亦未到庭，有本院送達證書、囑託拘提函稿、拘票及警方拘提報告書各1份在卷可按（院一卷第256頁；院二卷第71、80、82-85頁），故本院實難將上述楊家樺及謝佩珊部分採為有利於被告之認定。
⒊準此，被告前揭所辯，即與事實不符，顯難採信。從而，被告確有附表一編號(七)犯行，亦堪認定。
(八)再參以，被告於案發當時雖從事大理石工程，然平日亦兼職以開計程車為業，此業據被告於偵、審中坦認在案（偵卷第217頁；院二卷第187頁），是其對於○○○區○○○道路應甚熟悉，而此亦與上述通訊監察譯文中所顯現：購毒者與被告通話時，被告經常係駕車行駛於道路中，並且利用駕駛計程車之機會，用以掩護其從事毒品販賣之情形相符。
(九)按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格不低且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，故從事此類買賣工作者應有從中賺取買賣差價牟利之意，從而被告實施前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上應有營利意圖，亦堪認定。
(十)綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告如附表一所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。其各次販賣毒品前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前開事實欄所述曾受有期徒刑宣告及執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因本件販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就其有期徒刑及罰金刑部分加重之。
(二)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，行為實不足取，且犯後矢口否認犯行，並飾詞矯辯，顯無悔意，然衡以其販賣次數及數量非鉅，並審酌其素行、犯罪情節、犯罪動機、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例第18、19條亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，此係因應上開刑法施行法第10條之
3所為之修正，參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，前揭毒品危害防制條例修正規定即屬刑法沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，在違反毒品危害防制條例案件中，關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18、19條，至於犯罪所得之沒收，依修法理由之說明，乃係因與刑法沒收章相同而無重複規範之必要，故予刪除，是犯罪所得沒收即應回歸適用刑法沒收之規定，且無庸為新舊法比較，逕適用裁判時即修正後規定，合先說明。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明。查被告持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有，而以其母親名義申請，使用人是被告一節，業據被告供承在卷（警卷第5-12頁），且係用以供本案被告與蔡榮源、簡金榔聯絡交易第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，業據證人蔡榮源、簡金榔證述綦詳，並有通訊監察譯文在卷可憑，故上開行動電話雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(三)再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文，參酌以往判決針對未扣案犯罪所得向來併採沒收及追徵作為主文記載方式，為徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的，同時避免僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得之不合理情況，判決主文應併同記載沒收及追徵兩項方式，但犯罪所得為金錢時，無不宜執行沒收之情形，且因所得金額已確定，自無庸記載追徵其價額，僅諭知追徵之即可。查本件被告於附表一編號（一）至（七）所示各次犯行之犯罪所得，均未扣案，且金額亦已確定（分別為新臺幣【下同】2,000元，共7次，合計14,000元），揆諸前揭說明，應依上開規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
(四)依刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之」，故上開各宣告沒收應併執行之，特予指明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告施博緯分別於附表二所示時間、地點，各依附表二所示金額，販賣如附表二所示數量之第二級毒品甲基安非他命予蔡榮源而既遂，共計2次，因認被告此部分另涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院95年度台上字第4023號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告分別涉犯如附表二所示販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人蔡榮源之證述及卷附通訊監察譯文為主要論據。訊據被告堅決否認有如附表二所示販賣第二級毒品罪之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給蔡榮源云云。經查：
(一)附表二編號(一)部分【即起訴書附表編號1】：⒈檢察官起訴主張：蔡榮源於104年4月7日16時28分48秒，以
0000000000號行動電話聯繫施博緯所持用之0000000000號行動電話，向施博緯表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方達成合意後，嗣於同日16時28分後某時許，在高雄市○○區○○路與英明路口見面，由施博緯交付甲基安非他命1小包予蔡榮源，並向蔡榮源收取價金2,000元而既遂等語。
⒉上開事實固據證人蔡榮源證述：上開通話後， 伊有 開車前往
找被告交易第二級毒品甲基安非他命，交易金額2000元，地點在高雄市○○區○○路與英明路口云云（警卷第55-55背面；院一卷第173頁）。惟查，蔡榮源所持用0000000000號行動電話（B）與被告所持用之0000000000號行動電話（A），於104年4月7日16時28分48秒之通訊監察譯文如下：「B：
阿偉 怎樣？A：我有找到那個。B：好還是壞？A： 麥醜 ！B：
我晚上過去找你。」【基地台：高雄市○○區○○○路○○號11樓之3室內】（警卷第15頁背面）。準此，上開通訊監察譯文根本無以顯示雙方通話之目的係為交易毒品甲基安非他命，復未提及雙方預定交易毒品之地點（即高雄市○○區○○路與英明路口）及確切之交易時間，此與一般毒品交易雖對於交易內容（例如毒品名稱、數量、價格等）常加隱諱，但為順利完成交易，買賣毒品雙方總有確切或特定之交易時間及地點之情形不同。再者，被告係以駕駛計程車為業，並且利用駕駛計程車之機會，用以掩護其從事毒品販賣，已如前述，則被告之販毒地點既不固定，依常情自更需事先與買家約定好時間及地點，否則無以進行毒品交易。然則，上開通訊監察譯文中蔡榮源雖稱將於當日晚上再去找被告見面，然除上述證人蔡榮源之證述外，卷內並無其他通訊監察譯文或相關證據資料足資證明蔡榮源果有於是日晚上前去高雄市○○區○○路與英明路口與被告見面並進行毒品交易。換言之，證人蔡榮源上開證述，依卷內證據資料尚難認有其他補強證據以擔保其真實性，故本院實難僅以其上開證述，遽對被告為不利之認定。
(二)附表二編號(二)部分【即起訴書附表編號4】：⒈檢察官起訴主張：蔡榮源於104年4月14日22時47分34秒、22
時48分52秒，以0000000000號行動電話聯繫施博緯所持用之0000000000號行動電話，向施博緯表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方達成合意後，嗣於同日22時48分後某時許，在高雄市○○區○○○路○○○號益大飯店見面，由施博緯交付甲基安非他命1小包予蔡榮源，並向蔡榮源收取價金2,000元而既遂等語。
⒉惟查，上開事實固據證人蔡榮源於警詢、偵訊及審理中證述
：其有於上開時、地與被告交易毒品成功云云（警卷第56背面-57頁；偵卷第189頁；院一卷第178頁）。惟查，蔡榮源所持用0000000000號行動電話（B）與被告所持用之0000000000號行動電話（A），⑴於104年4月14日22時47分34秒之通訊監察譯文如下：「B：你在家嗎？A：我在市區，你有約嗎？B：有沒有很多。A：我沒有很多，你要多少要事先跟我講。」【基地台：高雄市○○區○○○路○○○號11樓頂】；⑵於104年4月14日22時48分52秒之通訊監察譯文如下：「A：
你多久會到。B：半小時。A：好。」【基地台：高雄市○○區○○○路○○○號11樓頂】（警卷第15頁背面）。⑶於104年4月14日23時20分37秒，雙方有另次通訊紀錄，其譯文如下：「B：你多久會好，如果沒辦法就算了，我朋友無法等。A：好。」【基地台：高雄市○○區○○○路○○號12屋頂】（院二卷第19頁背面）。故依上開⑴及⑵通訊監察譯文內容，雙方不僅未提及預定交易毒品之地點（即高雄市○○區○○○路○○○號益大飯店）及交易之金額或數量，此已與一般毒品交易之常情不符；再依上開⑶通訊監察譯文觀之，雙方當天應已取消交易之約定，準此，證人蔡榮源當天是否果有前往上開地點與被告進行毒品交易，即非無疑。換言之，證人蔡榮源上開證述，依卷內證據資料尚難認有其他補強證據以擔保其真實性，因此，揆諸上開說明，本件既無其他補強證據在卷，本院亦難僅憑證人蔡榮源上開證述，遽為不利於被告之認定。
四、綜前所述，檢察官所指前揭犯罪事實及所憑證據俱難證明被告果犯有附表二所示販賣第二級毒品之犯行，其間仍有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，無從使本院獲得有罪之確信，故不得遽為不利於被告之認定。揆諸前揭判例意旨及說明，即應就附表二所示部分分別為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項，第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官范家振到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官陳鑕靂法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月29日
書記官陳玫燕附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：有罪部分┌─┬───┬─────────────────┬──────┬───────┬────┬─────────┐│編│購毒者│犯罪事實│販賣毒品之種│所犯法條│起訴書附│主文││號│││類、數量、價││表編號││││││額（新臺幣）││││├─┼───┼─────────────────┼──────┼───────┼────┼─────────┤│㈠│蔡榮源│蔡榮源於104年4月9日凌晨1時11分2秒│甲基安非他命│毒品危害防制條│２│施博緯犯販賣第二級││││、1時25分19秒、1時27分19秒、2時22│1小包，價金│例第4條第2項││毒品罪，累犯，處有││││分23秒、2時27分30秒，以0000000000│2,000元。│││期徒刑柒年貳月；未││││號行動電話聯繫施博緯所持用之097638││││扣案之門號○九七六││││0919號行動電話，向施博緯表示欲購買││││三八○九一九號行動││││第二級毒品甲基安非他命，雙方達成合││││電話壹支（含SIM卡││││意後，嗣於同日凌晨2時27分後某時許││││壹枚）沒收之，於全││││，在高雄市○○區○○路「歐悅汽車旅││││部或一部不能沒收時││││館」見面，由施博緯交付甲基安非他命││││，追徵其價額。未扣││││1小包予蔡榮源，並向蔡榮源收取價金││││案之犯罪所得新臺幣││││2,000元而既遂。││││貳仟元沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│││││││││├─┼───┼─────────────────┼──────┼───────┼────┼─────────┤│㈡│蔡榮源│蔡榮源於104年4月13日22時30分36秒，│甲基安非他命│毒品危害防制條│３│施博緯犯販賣第二級││││以0000000000號行動電話聯繫施博緯所│1小包，價金│例第4條第2項││毒品罪，累犯，處有││││持用之0000000000號行動電話，向施博│2,000元。│││期徒刑柒年貳月；未││││緯表示欲購買第二級毒品甲基安非他命││││扣案之門號○九七六││││，雙方達成合意後，嗣於同日晚間10時││││三八○九一九號行動││││30分後某時許，在高雄市小港區高坪78││││電話壹支（含SIM卡││││街101號蔡榮源住處外面見面，由施博││││壹枚）沒收之，於全││││緯交付甲基安非他命1小包予蔡榮源，││││部或一部不能沒收時││││並向蔡榮源收取價金2,000元而既遂。││││，追徵其價額。未扣││││││││案之犯罪所得新臺幣││││││││貳仟元沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│││││││││├─┼───┼─────────────────┼──────┼───────┼────┼─────────┤│㈢│蔡榮源│蔡榮源於104年4月20日16時21分16秒，│甲基安非他命│毒品危害防制條│５│施博緯犯販賣第二級││││以0000000000號行動電話聯繫施博緯所│1小包，價金│例第4條第2項││毒品罪，累犯，處有││││持用之0000000000號行動電話，向施博│2,000元。│││期徒刑柒年貳月；未││││緯表示欲購買第二級毒品甲基安非他命││││扣案之門號○九七六││││，雙方達成合意後，嗣於同日16時21分││││三八○九一九號行動││││後某時許，在高雄市○○區○○路桂林││││電話壹支（含SIM卡││││汽車旅館前見面，由施博緯交付甲基安││││壹枚）沒收之，於全││││非他命1小包予蔡榮源，並向蔡榮源收││││部或一部不能沒收時││││取價金2,000而既遂。││││，追徵其價額。未扣││││││││案之犯罪所得新臺幣││││││││貳仟元沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│││││││││├─┼───┼─────────────────┼──────┼───────┼────┼─────────┤│㈣│簡金榔│簡金榔於104年4月4日21時23分23秒，│甲基安非他命│毒品危害防制條│６│施博緯犯販賣第二級││││以00-0000000號市內電話聯繫施博緯所│1小包，價金│例第4條第2項││毒品罪，累犯，處有││││持用之0000000000號行動電話，向施博│2,000元。│││期徒刑柒年貳月；未││││緯表示欲購買第二級毒品甲基安非他命││││扣案之門號○九七六││││，雙方達成合意後，嗣於隔日即4月5日││││三八○九一九號行動││││凌晨3時許，在高雄市○○區○○○路││││電話壹支（含SIM卡││││95號「蝴蝶夢美容館」見面，由施博││││壹枚）沒收之，於全││││緯交付甲基安非他命1小包予簡金榔，││││部或一部不能沒收時││││並向簡金榔收取價金2,000元而既遂。││││，追徵其價額。未扣││││││││案之犯罪所得新臺幣││││││││貳仟元沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│││││││││├─┼───┼─────────────────┼──────┼───────┼────┼─────────┤│㈤│簡金榔│簡金榔於104年4月5日21時47分37秒，│甲基安非他命│毒品危害防制條│７│施博緯犯販賣第二級││││104年4月6日凌晨3時35分28秒、6時23│1小包，價金│例第4條第2項││毒品罪，累犯，處有││││分18秒，以00-0000000號市內電話聯繫│2,000元。│││期徒刑柒年貳月；未││││施博緯所持用之0000000000號行動電話││││扣案之門號○九七六││││，向施博緯表示欲購買第二級毒品甲基││││三八○九一九號行動││││安非他命，雙方達成合意後，嗣於104││││電話壹支（含SIM卡││││年4月6日凌晨6時23分後某時許，在高││││壹枚）沒收之，於全││││雄市○○區○○○路○○號「蝴蝶夢美容││││部或一部不能沒收時││││館」見面，由施博緯交付甲基安非他命││││，追徵其價額。未扣││││1小包予簡金榔，並向簡金榔收取價金││││案之犯罪所得新臺幣││││2,000元而既遂。││││貳仟元沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│││││││││├─┼───┼─────────────────┼──────┼───────┼────┼─────────┤│㈥│簡金榔│簡金榔於104年4月7日9時52分33秒、11│甲基安非他命│毒品危害防制條│８│施博緯犯販賣第二級││││時20分54秒，以00-0000000號市內電話│1小包，價金│例第4條第2項││毒品罪，累犯，處有││││聯繫施博緯所持用之0000000000號行動│2,000元。│││期徒刑柒年貳月；未││││電話，向施博緯表示欲購買第二級毒品││││扣案之門號○九七六││││甲基安非他命，雙方達成合意後，嗣於││││三八○九一九號行動││││同日上午11時20分後某時許，在高雄市││││電話壹支（含SIM卡│││○○○區○○○路○○號「蝴蝶夢美容館」││││壹枚）沒收之，於全││││見面，由施博緯交付甲基安非他命1小││││部或一部不能沒收時││││包予簡金榔，並向簡金榔收取價金200││││，追徵其價額。未扣││││0元而既遂。││││案之犯罪所得新臺幣││││││││貳仟元沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│││││││││├─┼───┼─────────────────┼──────┼───────┼────┼─────────┤│㈦│簡金榔│簡金榔於104年4月13日凌晨3時23分21│甲基安非他命│毒品危害防制條│９│施博緯犯販賣第二級││││秒，以00-0000000號市內電話聯繫施博│1小包，價金│例第4條第2項││毒品罪，累犯，處有││││緯所持用之0000000000號行動電話，向│2,000元。│││期徒刑柒年貳月；未││││施博緯表示欲購買第二級毒品甲基安非││││扣案之門號○九七六││││他命，雙方達成合意後，嗣於同日上午││││三八○九一九號行動││││7時30分許，在高雄市○○區○○○路││││電話壹支（含SIM卡││││95號「蝴蝶夢美容館」見面，由施博││││壹枚）沒收之，於全││││緯交付甲基安非他命1小包予簡金榔，││││部或一部不能沒收時││││並向簡金榔收取價金2,000元而既遂。││││，追徵其價額。未扣││││││││案之犯罪所得新臺幣││││││││貳仟元沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│││││││││└─┴───┴─────────────────┴──────┴───────┴────┴─────────┘附表二：無罪部分┌─┬───┬─────────────────┬──────┬───────┬────┬─────────┐│編│購毒者│起訴事實│販賣毒品之種│所犯法條│起訴書附│主文││號│││類、數量、價││表編號││││││額（新臺幣）││││├─┼───┼─────────────────┼──────┼───────┼────┼─────────┤│㈠│蔡榮源│蔡榮源於104年4月7日下午4時28分48秒│甲基安非他命│毒品危害防制條│１│施博緯被訴販賣第二││││，以0000000000號行動電話聯繫施博緯│1小包，價金│例第4條第2項││級毒品罪部分，無罪││││所持用之0000000000號行動電話，向施│2,000元。│││。││││博緯表示欲購買第二級毒品甲基安非他││││││││命，雙方達成合意後，嗣於同日下午4││││││││時28分後某時許，在高雄市苓雅區三多││││││││路與英明路口見面，由施博緯交付甲基││││││││安非他命1小包予蔡榮源，並向蔡榮源││││││││收取價金2,000元而既遂。│││││││││││││├─┼───┼─────────────────┼──────┼───────┼────┼─────────┤│㈡│蔡榮源│蔡榮源於104年4月14日晚間10時47分34│甲基安非他命│毒品危害防制條│４│施博緯被訴販賣第二││││秒、10時48分52秒，以0000000000號行│1小包，價金│例第4條第2項││級毒品罪部分，無罪││││動電話聯繫施博緯所持用之0000000000│2,000元。│││。││││號行動電話，向施博緯表示欲購買第二││││││││級毒品甲基安非他命，雙方達成合意後││││││││，嗣於同日10時48分後某時許，在高雄││││││││市○○區○○○路○○○號益大飯店見面││││││││，由施博緯交付甲基安非他命1小包予││││││││蔡榮源，並向蔡榮源收取價金2,000元││││││││而既遂。│││││└─┴───┴─────────────────┴──────┴───────┴────┴─────────┘