裁判字號：臺灣雲林地方法院108年易字第630號刑事判決
裁判日期：民國109年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度易字第630號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告鐘震洋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第1042號），本院判決如下：
主文鐘震洋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、鐘震洋前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103年7月31日經釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以103年度毒偵緝字第35號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月5日20時20分為警採尿回溯96小時內之某時許（但不含查獲後至採尿時之期間），在不詳處所，以不詳方法，施用甲基安非他命1次。嗣於108年7月5日，鐘震洋因形跡可疑，為警在雲林縣斗六市○○路加以盤查，發現其為毒品列管人口，經徵得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告鐘震洋有事實欄所載施用毒品之前案紀錄，有雲林地檢署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份（毒偵卷第13至24頁、第27至28頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案毒品危害防制條例第10條第2項之罪，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，自應直接訴追處罰，是檢察官就本件提起公訴，程序應屬合法。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明定。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，被告、檢察官於本院準備程序、審理時，均表示同意作為證據使用（本院卷第56至58頁、第99頁），復經本院於審理逐一提示給被告、檢察官表示意見時，就證據能力方面亦無爭執（本院卷第95至99頁），審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，又無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告固坦承於上開時、地為警採尿後，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，並辯稱：108年7月5日為警採尿前之7月間某日，曾駕車搭載友人「耀騰」（坐在副駕駛座）、「阿樹」、「浩德」（均坐在後座），途中有人提到把「糖果」拿出來，我還有聞到氣味，並看到煙霧一直出來，這樣的路程大約10分鐘，而且沒有開車窗，我的驗尿結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，應該是這個原因所致，我並沒有直接拿甲基安非他命施用云云。經查：
㈠被告係毒品列管人口，108年7月5日20時20分為警經徵得
其同意所採集之尿液，是由警方提供乾淨空瓶，被告親自排放、封緘及捺印乙節，業據被告供陳在卷（警卷第2頁反面、第3頁），並有列管人口基本資料查詢1紙（警卷第4頁）附卷可參，當可排除尿液遭到污染或更換之可能性。又按所謂偽陽性，是指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，尿液初篩採用免疫學分析法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈偽陽性，但若以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認，則不致有偽陽性反應發生；目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法二類，尿液初篩採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，倘以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性〈參行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下同）92年3月28日管檢字第0000000000號、92年6月20日管檢字第0920004713號函釋意見〉，此為本院承辦施用毒品案件職務上已知之事。查，被告當時所採集之尿液，經送往詮昕科技股份有限公司以EI
A酵素免疫分析法初步檢驗及氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗之結果，確實呈現安非他命（檢出濃度3,609ng/ml）、甲基安非他命（檢出濃度：>30,000《43,804》ng/ml）陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司108年7月19日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：Z000000000000號）（警卷第
6頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（檢體編號：Z000000000000號）（警卷第5頁）各1紙附卷可稽，上開檢驗報告業已載明係以氣相/液相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，可徵被告之尿液檢驗結果應非偽陽性反應，該尿液檢驗結果應可採信。
㈡按甲基安非他命經施用後約70％於24小時內自尿液中排出，
最長檢出時間為56至96小時，惟施用後欲達陽性反應閾值之時間，與使用者之施用劑量、施用方式及頻率、飲水多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異。因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算施用時間距採集時間之長短，然依上述資料推斷，最長不會超過96小時（參行政院衛生署管制藥品管理局94年12月6日管檢字第0940013353號函），此為本院職務上已知之事，依據前揭㈠所示被告之尿液檢驗結果，是認被告於108年7月5日20時20分為警採尿回溯96小時內之某時許（但不含查獲後至採尿時之期間），確實有施用甲基安非他命之事實無訛。惟有疑義者在於，是否如被告所辯，係因其他友人在旁施用甲基安非他命，而誤吸入甲基安非他命之菸霧，查：
⒈被告於108年7月5日即本次採尿當日警詢時所述誤吸二手
甲基安非他命之情節，係稱：採尿前我曾在斗六市○○路，朋友「阿邦」住家門口，因「阿邦」在他的車上施用甲基安非他命，當時車窗關著，我有吸到甲基安非他命逸散的味道等語（警卷第4至10頁），與其於108年8月19日偵訊時、本院108年11月13日準備程序時所述（即前揭抗辯內容），說法不盡相同，則被告所辯是否屬實，本有可疑。
⒉按吸入煙毒或安非他命之二手菸，在文獻上雖尚無能否由尿
液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之菸氣，以二手菸中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局第六處82年8月
6日（82）發技一字第4153號函可資參照；又在尿液中驗出安非他命及甲基安非他命反應者，係自行施用甲基安非他命或與施用甲基安非他命者同處一室而吸入二手菸所致，目前並無相關文獻可供參考，依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，縱然吸入二手菸或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者，亦有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月11日管檢字第0970011146號函在卷可參。而查，被告之尿液經送驗檢出安非他命濃度為3,609ng/ml、甲基安非他命濃度更大於30,000ng/ml，達到43,804ng/m
l，均高於檢測單位據以判定安非他命、甲基安非他命是否為陽性反應之檢驗標準「100ng/ml」、「500ng/ml」，且分別達約36倍、87倍，可見其檢出濃度非低，實難想像被告會以「二手煙」之方式誤吸入甲基安非他命而導致上開檢驗結果。況縱依被告之辯解，其所稱吸到二手甲基安非他命之情節，係因駕車搭載友人途中，友人在車內施用甲基安非他命，此段路程約10分鐘，且被告只是在旁聞到氣味，未有刻意吸食所生煙霧等情，亦與所謂因「長時間」與吸毒者同處一密閉空間，而「大量」、「直接」吸入吸毒者所呼出煙氣之情形有別，揆諸前揭說明，自難認被告上開尿液檢驗結果，僅係誤吸二手甲基安非他命煙霧所致，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪；被告持有第二級毒品之低度行為，則為施用第二級毒品之高度犯行所吸收，不另論罪。
㈡被告前①因施用第二級毒品案件，經本院以105年度易字第
705號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定（已先於106年2月13日易科罰金執行完畢），又因施用第二級毒品案件，經本院以105年度易字第933號判決判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定；嗣上開案件經裁定應執行有期徒刑9月確定，於107年3月1日易科罰金執行完畢；②因施用第二級毒品案件，經本院以106年度六簡字第372號判決判處有期徒刑5月確定，於107年
3月1日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重最高本刑。至最低本刑部分，本院審酌被告所犯前開案件與本案均屬故意犯罪，且被告之前已有多次施用毒品之前案紀錄，詳如前述，可認其對前次刑罰反應力薄弱，倘加重其刑，核無大法官釋字第775號解釋所示之罪刑不相當情形，自應依刑法第47條第1項之規定，加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。
㈢至被告雖供稱「阿樹」（斗六市○○街「 琦夏恩 」7樓706
房）、「浩德」（斗六市○○路○○○號）都是藥腳，「耀騰」（斗六市凱基銀行6樓）則是藥頭，「耀騰」的上游是「鯤鯓」○○○鎮○○街，駕駛鐵灰色MINI-COOPER），知道「耀騰」、「鯤鯓」有在販賣甲基安非他命（本院卷第48、63頁）等語，惟並未因被告之供述而查獲「耀騰」（參本院卷第67頁雲林縣警察局斗六分局108年11月28日雲警六偵字第1080022116號函），又被告並未說明「鯤鯓」販賣甲基安非他命與被告所涉嫌本案之關聯性（本院卷第49頁），自無從因被告供述而查獲其毒品來源，而不能援引毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告前有多次施用第二級毒品之前科紀錄，此有前揭
被告前案紀錄表1份在卷可憑，又被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、起訴科刑執行完畢，猶犯本案施用第二級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙社會治安，毒害非輕，經考量被告尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，然犯後並未坦承犯行，無從在量刑上對其作有利認定，暨被告自陳目前從事大理石小包工作，月收入約新臺幣
4萬元，未婚，家中有爺爺（無業）、父親（偶而從事鐵工工作）、母親（在紡織廠工作）、哥哥（因病住在養護中心，需被告照料）、2名姪女之家庭狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
刑事第六庭法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官程尹鈴中華民國109年1月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。