裁判字號：臺灣桃園地方法院101年國字第9號民事判決
裁判日期：民國102年11月01日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決101年度國字第9號原告 陳怜夷 被告中壢市公所法定代理人 魯明哲 訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人 張百欣 律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，於民國102年10月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參萬伍仟零柒拾捌元，及自民國一百年十二月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零二年十月起，至返還如附圖956(1)地號所示土地之日止，於次月一日前按月給付原告新臺幣壹仟貳佰玖拾元，及自各期應給付之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參萬伍仟零柒拾捌元為原告預擔保，得免為假執行。
本判決第二項於每月屆期時各得假執行。但被告如各以新臺幣壹仟貳佰玖拾元為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查本件原告主張被告應負國家賠償責任，其並已依法定程序以書面向被告為賠償請求，惟經被告拒絕賠償等情，有被告民國100年11月7日中市行字第0000000000號函所附拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院100年度壢國簡字第2號卷第6、7頁），是原告提起本件國家賠償訴訟，已踐行前揭法條之前置程序規定，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原依國家賠償法律關係為請求權基礎，並聲明：「被告應賠償原告將桃園縣中壢市○○段○○○○號土地（下稱：系爭土地）恢復原狀之費用新臺幣（下同）174,300元，及自100年5月31日起算年利率5%之利息」，嗣於程序進行中，原告追加依民法第767條、第179條前段、第181條但書規定為先位請求，並將國家賠償法律關係移列為備位請求，並將上開聲明變更如其後述先、備位聲明所示，核此原告所為訴之追加及變更，均係基於被告無權占用原告之系爭土地並於地上鋪設道路供公眾通行使用之同一基礎事實，且被告對此亦無異議而續為本案之言詞辯論，視為同意原告為訴之追加及變更，依上開規定，即應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告係於100年5月20日購得系爭土地，並於同年5月30日
辦妥所有權移轉登記。詎被告前未徵得系爭土地原所有人同意，逕於98年間在系爭土地上鋪設如桃園縣中壢地政事務所
101年11月1日測繪之複丈成果圖956(1)、956(2)地號所示柏油路面及水溝等設施，闢作桃園縣中壢市○○○街道路使用，已嚴重影響原告之權益，原告自得依民法第767條規定，請求被告刨除該柏油路面及挖除水溝，並返還占用土地予原告。又被告無權占有系爭土地，致原告受有相當於租金利益損失，原告得依民法第179條前段、第181條但書規定請求被告返還。而系爭土地前屬停車場設施，可作為停車場使用，以被告占用土地面積計算，可規劃6個停車位，每個停車位月租金約1,500元至2,000元間，每月收益損失約9,00
0元至12,000元，若依1萬元計算，被告應給付原告自100年5月30日起至101年4月30日間之使用收益損失共11萬元，並自101年4月30日起至原因結束之日止，按月給付原告
1萬元。㈡若前項請求無理由，則備位請求被告應就其所屬公務員未通
知系爭土地原所有人即擅自開闢道路，且又怠於為原告辦理土地徵收，而侵害原告之權利。易言之，被告於闢設榮安五街道路行政作業上，有不通知土地所有人（或管理人），並依土地徵收條例第11條先行協議價購而逕為施工之故意，對土地之所有人（管理人或繼受人）權益造成損害，原告得依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告負國家賠償責任，賠償原告前揭所列之損失。
㈢對於被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱開通榮安五街道路時，當時系爭土地所有權人之
遺產管理人行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園縣榮民服務處（下稱：桃園榮民服務處）已知悉此事且未反對云云。然觀被告100年12月16日出具之函件可知，桃園榮民服務處對開通榮安五街道路一事並不知悉，被告仍無合法占用系爭土地權源。
⒉由桃園縣政府工務局102年7月8日回函表示「系爭土地
於本局資料庫查無認屬具有公用地役關係之既成道路資料。」等語可知，已確認系爭土地不具有公用地役關係。
⒊原告依據憲法第15條保障人民財產權之規定，依法主張排除無權占有及不法侵害，並無權利濫用情事：
⑴榮安五街舊路原設於同段914-6地號土地，被告於99年
1月始將該路拉直至系爭土地完成該路段道路鋪設。易言之，系爭土地原非道路，更無供公眾通行之事實及必要，與大法官會議釋字第400號解釋理由所謂既成道路成立公用地役關係之要件不符，原告對系爭土地仍具有自由處分及收益權利無疑。如被告抗辯於系爭土地有公用地役權者，其應負舉證責任。
⑵本件被告故意不通知原地主 王明 之遺產管理人，意圖節
省徵購土地補償費用，違法侵害人民權益在先；嗣原告輾轉取得系爭土地後，依法向被告請求依原補償標準補辦協議價購要求時卻遭拒絕，被告有違反誠實信用及權利濫用禁止原則。且被告基於行政機關之權責，對於不法侵害人民權益補償及公共利益上有當然之給付與維護義務，不得要求人民為特別犧牲之忍受義務，原告顯非以違反公共利益或以損害他人為主要目的，否則無異授權行政機關得恣意侵害人民財產權。
⑶原告系爭土地對維持通行公共利益並任何法律上義務存
在，亦無為特別犧牲之必要，且依101年土地公告現值原告損失金額為170餘萬元，損失不可謂不大，相對於被告卻因此獲得不需徵收之利益，故原告為保護遭被告侵害之權益而提起本件訴訟，亦符合憲法第15條對人民財產權之保障意旨，難謂有何權利濫用之情事。
⒋按因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關
係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍（最高法院88年度台上字第250號判決意旨參照）。故被告在舊有榮安五街既有範圍外不得任意擴張其道路範圍，亦即原告系爭土地除地政機關測量之舊有榮安五街重疊部分10.38平方公尺外，均不得未經地主同意而任意擴張道路範圍。況且，如系爭土地為具公用地役關係者，則同為舊有榮安五街範圍之相鄰土地即同段
934、914-6地號土地亦應為是，然該土地業經地主申請建築在案，原告曾向被告政風室及工務課提出檢舉要求撤銷建築執照卻未獲回應，反任意讓該土地所有人挖除道路申請建屋，實有違公平、比例原則及不得差別待遇原則，則在上開建築執照撤銷前，被告自然無權對原告系爭土地與舊有榮安五街重疊部分10.38平方公尺範圍，主張具公用地役關係。
⒌原告系爭土地地目為道，並非供城市地方建屋之土地，應
不受土地法所定10%租金比例之限制，且依據都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，公設保留地仍得為臨時攤販集中場及停車場等使用及收益。
㈣訴之聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應將原告系爭土地（面積60平方公尺）上之柏油路路面刨除、水溝挖除，並將該土地返還予原告。
⑵被告應給付原告11萬元，及自101年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶被告應自101年4月30日起至原因結束之日止按月給付
原告1萬元，及自101年4月30日起就未給付部分，按年息5%計算之利息。
⑷願供擔保，請准為假執行之宣告。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告11萬元，及自101年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告應自101年4月30日起至原因結束之日止按月給付
原告1萬元，及自101年4月30日起就未給付部分，按年息5%計算之利息。
⑶願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則辯稱：㈠按都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之
存在。雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的；又查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院70年度台上字第1713號、88年度台上字第
698號判決意旨參照）。參照桃園縣中壢市○○○街開通前後對照圖及桃園縣政府102年3月20日函附之測量圖說可知，系爭土地有10.38平方公尺本屬開通前舊有榮安五街之範圍，屬既成道路，就該部分土地，原告無請求被告返還之理。
㈡依據桃園榮民服務處100年8月8日函表示，系爭土地本係
已故榮民王明所有，王明死亡後由桃園榮民服務處擔任其遺產管理人，嗣於100年3月23日標售並由訴外人 黃國琳 得標，復再買賣移轉予原告所有。該時原告明知系爭土地現況係作為道路使用，卻故意於買受後向被告請求國家賠償，並要求將路面柏油及水溝刨除恢復原狀，形同拒絕讓公眾通行，對於公共利益之侵害甚鉅而有權利濫用。
㈢榮安五街本為道路供公眾通行，經將瓶頸道路開通後依然作
為道路使用供公眾通行，使用情形並無改變，原告實未受有任何損害，且受有利益者應係通行該道路之公眾，被告焉有獲得任何利益？原告依據不當得利規定請求被告負賠償責任，實屬無據。至原告主張系爭土地闢為道路前乃為停車場設施云云，惟原告並未提出系爭土地乃合法作為停車場使用之營利事業登記申請文件等證據為證，原告請求被告賠償其使用收益損失，為無理由。況依據實務判決，縱使有非法占用，僅得以不超過公告地價年息10%為限，作為賠償使用收益之損失，且原告系爭土地地目為道，依法不能作為停車場使用，原告以此作為其不當得利賠償金計算依據，非為有據。
㈣據桃園縣政府102年6月19日回函表示，舊有榮安五街於73
年5月10日已然成形，顯見系爭土地在原告100年5月30日取得所有權之前，榮安五街早已存在並供公眾通行多年，僅係於98年底進行榮安五街瓶頸道路開通工程加以拓寬，並於99年1月29日開通，當時該土地之遺產管理人桃園榮民服務處知悉此事且未反對。況且被告在系爭土地未辦理徵收即先打通榮安五街，斯時原告尚非土地所有權人，焉有何權利受損？原告依據國家賠償法第2條第2項規定為請求，亦無理由。
㈤按土地徵收既須依土地法所定徵收程序辦理，辦理徵收之預
算亦須經上級機關核准，在行政裁量範圍內，不得逕指被上訴人不辦理徵收即屬不法，而應負國家賠償法所定賠償責任（最高法院78年度台上字第1357號判決意旨可參）。可知徵收有其一定法定程序，未辦理徵收並非屬不法侵害行為，則原告以被告怠於辦理徵收作為請求國家賠償之理由，顯然無據；至於原告是否得請求被告辦理徵收乃屬另一問題，並非屬國家賠償事件。
㈥答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於100年5月20日購得系爭土地，並於同年5月30日辦妥所有權移轉登記，為系爭土地所有權人，及被告於98年間在系爭土地上鋪設柏油路面及建築水溝等設施，闢作桃園縣中壢市○○○街使用乙節，為被告所不爭執，堪信為真正。而原告先位之訴主張被告無權占用系爭土地，應將系爭土地回復原狀，將土地返還原告，並應返還不當得利；及備位之訴請求被告負國家賠償責任等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，故本件爭點即為：㈠原告得否依民法第
767條規定請求被告刨除該柏油路面、挖除水溝並返還土地？㈡原告得否依不當得利之法律關係請求被告返還所受之利益？㈢原告得否依國家賠償之法律關係請求損害賠償？
四、本院得心證之理由：㈠原告不得依民法第767條規定請求被告刨除柏油路面、挖除水溝及返還土地：
⒈按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應
認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（最高行政法院46年判字第39號判例要旨參照）。經查，系爭土地如附圖956(1)、956(2)地號所示部分，雖為現有榮安五街所使用，然未開通前之舊榮安五街使用系爭土地之範圍，則為附圖956(2)地號所示部分等情，業經被告提出榮安五街瓶頸路段地籍套繪平面圖為證（見本院卷二第42頁），且經本院委請桃園縣中壢地政事務所複丈後製有土地複丈成果圖（即附圖）在卷可參，而兩造就舊榮安五街使用系爭土地之範圍即為附圖956(2)地號所示10.38平方公尺土地乙節亦均不爭執，堪信屬實。另參酌桃園縣政府102年
6月19日府工土字第0000000000號函（見本院卷二第60頁）說明欄所載：「三、…經比對林務局農林航空測量所72年9月22日航空攝影，舊有榮安五街路型尚未成形，另查林務局農林航空測量所73年5月10日航空測量，舊有榮安五街路型已成形」等語，亦堪認舊榮安五街至遲自73年5月10日起即已供公眾通行，迄原告於100年5月30日取得系爭土地之所有權時，已供公眾通行長達近27年。再觀諸原告提出之空照圖所示（見本院卷一第24頁），舊榮安五街確係為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，而本件亦查無舊榮安五街於公眾通行之初，土地所有權人曾有阻止之情事，足見舊榮安五街已符司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書所揭既成道路之要件，則系爭土地如附圖956(2)地號所示部分，顯已成立公用地役關係，揆諸上開最高行政法院判例要旨所示，原告對該部分土地所有權之行使自應受限制，故原告主張系爭土地如附圖956(2)地號所示部分遭被告無權占用闢為道路，請求被告回復原狀等語，顯難認有據。
⒉另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而該權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。經查，系爭土地如附圖956(1)地號所示部分，非屬舊榮安五街之範圍，而係被告為解決舊榮安五街通行之瓶頸，始於98年底動工將系爭土地如附圖956(1)地號所示部分納入現今榮安五街之範圍等情，有中壢市98年度公共設施用地興闢工程之檔案資料在卷可參，且為兩造所不爭執，堪認為真。準此，系爭土地如附圖956(1)地號所示部分，顯非上開釋字第40
0號解釋所指之既成道路，自無成立公用地役關係之餘地，原告主張被告就附圖956(1)地號所示土地係無權占有，即非無據。惟觀諸被告101年5月22日中市工字第0000000000號函所附榮安五街道路用地協議價購資料（見本院卷一第38至103頁），可知被告為解決舊榮安五街通行之瓶頸，乃計畫打通榮安五街，並已向土地所有權人價購土地，僅因疏失未通知系爭土地斯時之管理人桃園榮民服務處參與價購之協議，始產生本件紛爭，足見被告確有價購土地闢建榮安五街之行政作為，其目的係在便利民眾通行，而原告於100年5月間買受系爭土地時，榮安五街既已開通，原告對系爭土地遭被告闢為道路使用乙節自難諉為不知，則原告於買受系爭土地後要求刨除柏油路面、挖除水溝，欲收回土地供己使用，顯有違反公共利益之情事。況系爭土地之地目為「田」，原告於使用上已受有一定之限制，則原告收回附圖956(1)地號所示土地供己使用，其所能獲取之利益應屬有限，反觀舊榮安五街通行至系爭土地所在位置時，不僅路面變窄，更有一處角度頗大之轉彎，致無法順暢通行且易發生車禍事故，明顯成為民眾通行上之瓶頸及隱憂，故被告闢建榮安五街確能解決民眾之上開困境，因此，原告若執意收回附圖956(1)地號所示土地，則榮安五街勢必回復舊觀，此不僅增加民眾通行上之不便及危險性，亦影響地方之繁榮，則國家社會將因原告所有權之行使而受極大之損失，揆諸上揭說明，非不得視原告於本件之請求係以損害他人為主要目的，而屬權利之濫用。況被告闢建榮安五街時，曾價購土地供道路使用，僅因疏忽未通知桃園榮民服務處參與協議等情，已如前述，則本件原告自得請求被告對系爭土地辦理徵收以資救濟，而非以違反公共利益之方式請求收回土地。酌上各情，被告固無權占用如附圖956(1)地號所示土地，然本院認原告行使民法第767條之權利，與民法第148條之規定並非無違，原告自不得請求被告刨除柏油路面、挖除水溝及返還土地。
㈡原告就系爭土地如附圖956(1)地號所示部分，得依不當得利之法律關係請求被告返還所受利益：
⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返
還其利益，民法第179條前段定有明文。復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例、94年度台上字第1094號判決要旨參照）。
2.另按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。再者，所謂「年息10％為限」，乃指基地租金之最高額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人使用基地之經濟價值、所受利益、土地所有人所受損害等相關情狀，以為決定。經查，系爭土地之地目為「田」，附近多為住家，鮮少商店，商業並非繁榮，本院審酌上情，並兼衡系爭土地所在位置、被告利用系爭土地係開闢道路供公眾通行，及原告所受損害之情形等相關情狀，認被告占有系爭土地如附圖956(1)地號所示土地所得之利益，應以申報地價年息5％計算，較為適當。而依卷附系爭土地之地價查詢資料所示，系爭土地99年1月之申報地價為每平方公尺5,040元、
102年1月之申報地價為每平方公尺5,280元。依此計算，被告占用系爭土地如附圖956(1)地號所示部分所受之利益如下：
⑴100年5月30日至100年12月31日部分：
（每平方公尺5,040元58.62平方公尺5％12）（1/15＋7）＝8,699元（小數點以下四捨五入）。
⑵101年1月1日至101年12月31日部分：
每平方公尺5,040元58.62平方公尺5％＝14,772元（小數點以下四捨五入）。
⑶102年1月1日至102年9月30日部分：
每平方公尺5,280元58.62平方公尺5％129＝11,607元（小數點以下四捨五入）。
⑷102年10月1日起每月所受利益：
被告自102年10月1日起，每月所受利益為1,290元（每平方公尺5,280元58.62平方公尺5％12，小數點以下四捨五入）。
⒊原告雖主張被告所受利益應以每月1萬元計算云云，但查
，原告主張之金額係以原告將系爭土地闢為停車場之收益為認定依據，然此與前開最高法院判例、判決要旨揭櫫之原則不符，自不足採信。
㈢原告就系爭土地如附圖956(2)地號所示部分，不得請求被告返還不當得利：
按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權應受限制，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號裁判意旨參照）。查本件原告對於如附圖956(2)地號所示土地雖保有所有權，惟因該部分土地已成既成道路而供公眾通行，形成公用地役關係，原告應因公眾而特別犧牲其財產上之利益，即有容忍公眾通行之義務等情，業經本院認定如前，則被告基於公用地役關係使用該土地以供不特定人通行，即非無法律上原因而占有該部分土地，自不構成不當得利。故原告就如附圖956(2)地號所示土地，依民法不當得利之規定請求被告返還所受利益，難認有據。
㈣原告就如附圖956(2)地號所示土地，依國家賠償之法律關係請求被告賠償，並無理由：
⒈原告先位之訴中，就如附圖956(2)地號所示土地遭占用而
請求被告返還不當得利部分，其請求為無理由，已如前述，則本院自應就其備位之訴中針對如附圖956(2)地號土地部分，審酌是否符合國家賠償之要件，先予敘明。
⒉依司法院大法官會議釋字第400號解釋理由所示，私有土
地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償，此僅指既成道路成立公用地役關係之土地所有權人有請求徵收之權利，惟不得主張維持既有道路之狀態而請求國家予以補償，易言之，依該號解釋，在辦理徵收以前所受之損失，所有權人並無直接請求補償之權利。
⒊另按「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。
國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」，司法院大法官會議釋字第440號解釋文可資參照。故在政府依法徵收或價購以前，因土地利用受有妨礙而受損失者，土地所有權人享有相當補償之權利。惟原告是否有請求被告依法徵收或予以補償之權利，乃應以行政爭訟程序解決之問題。況既成道路之徵收、購買，應依釋字第400號解釋及都市計畫法第48條規定辦理，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，則補償之方法、金額，應屬行政機關之職權，不宜由法院予以介入、判斷。況參酌司法院大法官會議釋字第469號解釋文所示「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償」等內容，可知人民依國家賠償法第2條第2項後段請求國家賠償時，須該管機關公務員依相關法令規定已無不作為之裁量餘地，始符請求賠償之要件。然如前所述，主管機關是否辦理徵收，往往涉及各級政府之經費、預算，足見被告所屬公務員對於是否辦理徵收並非無裁量之餘地，稽此益徵原告依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求被告負損害賠償責任，難認有據。
五、綜上所述，原告先位之訴中就如附圖956(1)地號所示土地，依不當得利之法律關係，請求被告給付原告35,078元，及自
102年10月起至返還該部分土地時止，按月給付原告1,290元，依法有據，應予准許，逾該範圍之請求則屬無據，不應准許。又上開35,078元之金額部分本無約定給付期限，故原告請求被告給付之遲延利息應自起訴狀繕本送達之翌日（即
100年12月9日）起算，至被告每月所受利益之遲延利息部分，則應自每期應給付日即次月1日起算遲延利息，原告逾上開範圍之遲延利息請求則不應准許。原告先位之訴中，依民法第767條規定請求被告刨除柏油、挖除水溝、返還土地之聲明，及就如附圖956(2)地號所示土地依不當得利之法律關係，請求被告返還使用土地所受之利益，暨備位之訴依國家賠償之法律關係，請求被告就如附圖956(2)地號所示土地，賠償因被告所屬公務員怠於為原告辦理土地徵收所受損害，均依法無據，應予駁回。
六、按所命給付之金額或價額未逾500,000元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本件原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件判決所命給付之金額未逾500,000元，爰依職權就原告勝訴部分宣告假執行及被告得供相當擔保金額而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年11月1日
民事第一庭法官魏于傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國102年11月4日
書記官洪明媚