臺灣高雄地方法院92年度訴字第2706號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2706號刑事判決

裁判日期：民國93年04月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第二七О六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第六五七三號），本院判決如左：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○曾於民國八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年二月二十七日以八十六年度訴字第一三三號刑事判決分別判處有期徒刑三年二月、五月，應執行有期徒刑三年五月確定，並於八十七年十二月二十九日經假釋付保護管束，復因撤銷假釋於九十年十月二十八日執行完畢。其前於八十八年間因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第三二八二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以八十八年度毒聲字第三八０二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以八十八年度毒聲字第七二四七號裁定停止戒治付保護管束，復以八十八年度毒聲字第九二九七號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年八月十八日強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年九月五日以八十九年度戒毒偵字第九四六號為不起訴處分確定；復於九十年間，又因犯施用第一級毒品案件，再經本院以九十二年度毒聲字第六五五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，檢察官並就當次犯行提起公訴，業經本院於九十二年四月三十日以九十二年度訴字第八六八號刑事判決判處有期徒刑一年確定。詎乙○○不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於不起訴處分後五年內，自九十二年八月某日起迄同年十月十六日上午十時十四分回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時，連續在高雄縣鳥松鄉、鳳山市之友人住處或不詳處所，將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人分別於九十二年十月二日、同年月十六日通知其到場採集尿液，並於九十二年十月二日上午十一時、同年月十六日上午十時十四分採尿送驗後，因檢驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲，始知上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對其於九十二年八月某日起迄同年九月間，連續在不詳處所施用第一級毒品海洛因多次坦承不諱（參見本院九十三年四月二日審判筆錄），惟矢口否認有於九十二年十月二日上午十一時回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時及同年十月十六日上午十時十四分回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時，連續在不詳處所施用第一級毒品海洛因二次之情事，辯稱：伊於九十二年七月十六日出獄後，雖於九十二年八月間至九月間，均在高雄縣鳥松鄉、鳳山市等地之友人住處施用海洛因，然伊於九十二年十月二日及同年十月十六日經觀護人通知至臺灣高雄地方法院檢察署報到前，已經戒毒，並未無於採尿前施用海洛因，現經觀護人通知驗尿結果呈現施用毒品海洛因反應，可能是伊排毒沒有排乾淨或出入場所，吸入二手煙所致等語。惟查：
㈠被告於九十二年十月二日上午十一時、同年月十六日上午十時十四分許，分別經
臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，此有長榮大學毒物研究中心九十二年十月十六日、同年月三十日尿液檢驗成績書
、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各一紙（參見偵查卷宗第二頁至第五頁）附卷可稽，足見被告確有施用第一級毒品海洛因之事實無訛。
㈡參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻IsolationandIndentifi-
cationofDrugs乙書第二百九十三頁載：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四百三十一頁至第四百三十二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡十五公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後八小時內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日（）藥檢壹字第○三○二二一號函釋明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於九十二年十月二日上午十一時回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時及同年十月十六日上午十時十四分回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時，應有連續施用第一級毒品海洛因二次，應堪認定，被告前揭所辯，與前揭科學報告說明不符，應係臨訟卸責之詞，不足採信。另被告上開自白自九十二年八月某日起迄同年九月間亦有連續施用第一級毒品海洛因多次事實部分，核與前揭驗尿證據相符，可採為認定事實之依據。從而，被告有自九十二年八月某日起迄同年十月十六日上午十時十四分回溯二十四小時內（不含公權力拘束期間）某時止，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，洵堪認定。
㈢另按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日，以華總一義字第０九二０
０一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第一項有關行為後法律有變更，應比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。
㈣而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，
並無任何變更，已如前述，就施用第三、四級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第三十五條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見毒品危害防制條例第三十五條規定，應係針對保安處分及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第二條第二項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。又被告依修正前之毒品危害防制條例規定，係屬強制戒治期滿或交付保護管束期滿由檢察官為不起訴之處分後，五年內再犯施用第一級毒品罪，依修正後之毒品危害防制條例規定，則屬強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品罪，無論依修正前後之毒品危害防制條例相關規定，均應由檢察官依法追訴及法院依法審判，並無毒品危害防制條例第三十五條第二項有關修正前之規定有利於行為人之情形存在，自應依同條第一項第三款之規定，即由法院依修正後規定處理之。
㈤另犯毒品危害防制條例第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被
告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸修正後毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，被告前於八十八年間因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第三二八二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以八十八年度毒聲字第三八０二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以八十八年度毒聲字第七二四七號裁定停止戒治付保護管束，復以八十八年度毒聲字第九二九七號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年八月十八日強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年九月五日以八十九年度戒毒偵字第九四六號為不起訴處分確定；復於九十年間，又因犯連續施用第一級毒品案件，再經本院以九十二年度毒聲字第六五五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，檢察官並就當次犯行聲請本院判決處刑，業經本院於九十二年四月三十日以九十二年度訴字第八六八號刑事判決判處有期徒刑一年確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，由檢察官為不起訴處分，其於前開不起訴處分後五年內，再犯本案施用毒品罪，無論依修正前或修正後之毒品危害防制條例規定，均屬應依法論罪科刑之行為。依前開說明，本案被告上開所為，係在臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年九月五日以八十九年度戒毒偵字第九四六號為不起訴處分確定後，屬五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品之罪，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。而毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，且自九十三年一月九日施行，然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第一項有關行為後法律有變更，應無比較新舊法之問題，合先敘明。次按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。本案被告前既已因施用毒品案件，經本院送勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治後期滿後，經檢察官不起訴處分確定在案，其於不起訴處分確定後五年內再犯上開施用第一級毒品犯行，依法即應予以論罪科刑，核其所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告前開自九十二年八月某日起迄同年九月間之連續施用第一級毒品海洛因之犯行，未經檢察官起訴，但因與前開公訴人起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第五十六條之規定，應論以一罪，並加重其刑。被告曾於八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年二月二十七日以八十六年度訴字第一三三號刑事判決分別判處有期徒刑三年二月，褫奪公權三年、五月，應執行有期徒刑三年五月，褫奪公權三年確定，並於八十七年十二月二十九日經假釋付保護管束，復因撤銷假釋於九十年十月二十八日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。另被告前揭施用第一級毒品犯行，經公訴人具體求刑有期徒刑三年等語，爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治期滿後，仍不知警惕，猶繼續施用毒品多次，顯見其惡習已深，無法自拔，非入監服刑不足以戒絕矯正，惟念其施用毒品僅戕害己身，未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年四月十六日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官張桂美法官莊珮君法官唐中興右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳掌珠中華民國九十三年四月十六日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。