裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1275號刑事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1275號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林均儒指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8256號），本院判決如下：
主文林均儒犯如附表編號1、2、3所示各罪，均累犯，分別處如附表編號1、2、3所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑伍年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林均儒前因贓物罪，經本院於民國97年12月31日以97年度中簡字第2149號判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定；於99年6月8日 易科 罰金執行完畢。竟不知悔悟，明知 愷他 命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重達20公克以上）及販賣，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話做為購毒者聯絡交易細節之用，先後販賣第三級毒品愷他命予 卓琬 柔、 何佳 燁、 辛雲龍 ，各該販賣時間、地點、販賣毒品種類、販賣價格及其他交易細節，詳如附表編號1、2、3所載。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、公設辯護人、被告林均儒於準備程序及審判期日均未對本院下述所引用證人 卓琬柔 、 何佳燁 、辛雲龍於警詢陳述之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等陳述製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
二、證人卓琬柔、何佳燁於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均認有證據能力，當得作為證據。
三、再按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。另修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查：卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄資料，本係由各該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等，則該門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，復無顯不可信之情況，應具有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、被告林均儒為如附表編號1至3所示販賣愷他命行為之犯罪事實，業據其於警詢、偵查中及本院審理時均坦白認罪（見中市警刑四字第1010011883號警詢卷第4至6頁、101年度偵字第8256號偵查卷第33至33反面、36至37頁、本院卷第21、34反面至35頁），核與證人卓琬柔、何佳燁於警詢及偵查中、證人辛雲龍於警詢時證述向被告林均儒購買愷他命等情節均相符（見上開警詢卷第10至13、16至17、19至22頁、上開偵查卷第36至37頁），並有證人即購毒者卓琬柔、何佳燁、辛雲龍分別持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄各1份在卷可稽，足認被告林均儒前揭關於販賣毒品等情之自白均確與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告林均儒於本院審理中明確供稱：伊每次販賣愷他命，無論販出是新臺幣（下同）1500元或1800元，均是獲利200元，故伊於本案販賣愷他命予證人卓琬柔、何佳燁、辛雲龍這3次總共獲利600元等語（見本院卷第35頁），是被告為如附表編號1至3所示時、地販賣愷他命予證人卓琬柔、何佳燁、辛雲龍時，其主觀上均係基於營利之意圖，且客觀上亦確有牟利，應堪認定。
三、綜上所述，被告確有意圖營利而先後販賣第三級毒品予證人卓琬柔、何佳燁、辛雲龍之犯行。本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、按販賣毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂，更不得僅論以意圖販賣而持有毒品罪（司法院37年院解字第4077號解釋、最高法院25年非字第123號參照）。復按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪。
然而，其後之販賣行為（即第2次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另1次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價（最高法院96年度臺上字第3551號判決可資參照）。又愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。
但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而被告林均儒所為如附表編號1、2、3所載販賣愷他命予證人卓琬柔、何佳燁、辛雲龍等犯行，上 開愷 他命並非注射製劑，自非合法製造。另國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告所販賣之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告販賣之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月
23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第3款復將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項亦定有販賣第三級毒品罪；98年5月20日修正後法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」；故就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第
1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。
二、核被告林均儒所為如附表編號1、2、3之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告如附表編號1、2、3販賣第三級毒品愷他命予證人卓琬柔、何佳燁、辛雲龍之金額各為1500元、1800元、1800元，依此金額實無可能購得20公克以上之第三級毒品愷他命，且無積極證據足認被告當時持有之第三級毒品純質淨重亦均有達20公克以上，而單純持有未達20公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，即無持有未達20公克之第三級毒品愷他命為販賣第三級毒品行為所吸收之問題，附此敘明。又被告林均儒有如前揭犯罪事實欄所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均依法各加重其刑。再被告就如附表編號1至3所示之販賣第三級毒品愷他命部分，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。另被告雖於本院審理時供稱其有供出毒品上手為 吳忠憲 等情，惟經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署後，該署函覆以「被告林均儒（該函內容誤載為 林鈞儒 ）並於偵查中並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，此有臺灣臺中地方法院檢察署101年6月21日 中檢輝叔 101偵8256字第068775號函1份在卷可佐（見本院卷第25頁），是被告上開販賣第三級毒品犯行，既並無因被告供述毒品來源因而查獲上手，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。而本案係因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局警員偵辦後，先詢問證人卓琬柔、何佳燁、辛雲龍後而查知被告林均儒有如附表編號1至3所示販賣毒品之犯行，非被告基於主動將其犯行全盤供出，是警員於詢問被告前已有合理懷疑關於被告販賣毒品等情，難認被告有自首規定之適用。而被告林均儒犯如附表編號1至3所示3次販賣第三級毒品予證人卓琬柔、何佳燁、辛雲龍之行為，其各次犯行犯意均各別，行為亦互殊，均應予分論併罰。
三、末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告林均儒為牟取自己不法之利益，而為販賣第三級毒品之犯行，而毒品戕害人體身心之健康，以其之智識程度，絕無不知之理，且其所販賣之愷他命倘流入巿面，將造成重大之危害，又本院已經被告林均儒適用減刑部分，業經依法減刑如上所載，是經本院減刑後及審酌被告上開犯罪情狀，認尚無可憫恕之情形，是以被告於本案前揭犯行尚無刑法第59條規定適用之餘地，併此敘明。
四、爰審酌被告林均儒之前科（參卷附其臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明知愷他命係戕害人身心之毒品或偽藥，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌本案被告販賣第三級毒品之次數，暨其於警偵訊時及本院審理時均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如附表編號1至3所示之刑，並定如
主文所示之應執行之刑，以示懲儆。
五、從刑部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。另毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。茲就沒收部分分述如下：
㈠被告林均儒如附表編號1至3所示販賣第三級毒品部分，其各
次交易毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡門號0000000000號行動電話1支，係被告林均儒所有，供本
案如附表編號1至3所示販賣愷他命犯罪所用之物，並有前揭通聯記錄資料在卷可佐，該應沒收之標的雖未據扣案，惟揆諸首項說明，關於被告各次販賣第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至上開行動電話雖未扣於本案，然查被告於本院審理時自承該等物品業經警方查扣，並移送由本院101年度訴字第185號刑事案件扣押在案，此有卷附本院101年度訴字第185號被告林均儒另案刑事判決可證，自無全部或一部不能沒收之情形，爰不另為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。
中華民國101年8月22日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官宋富美法官潘曉玫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張齡方中華民國101年8月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬───────────┬────────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│交易金額│交易毒品種│聯絡電話及交易方式│罪刑││││││(新臺幣)│類│││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┼────────────┤│1│卓琬柔│100年10│臺中市南│1500元│愷他命1包│林均儒與卓琬柔於100年│林均儒販賣第三級毒品，累││││月22○○○區○村路│││10月22日下午6時53分許│犯，處有期徒刑貳年拾月，││││午7時許│2段與復│││，以林均儒所持用之門號│未扣案之門號0000000000號│││││興路2段│││0000000000號行動電話與│行動電話壹支沒收；未扣案│││││之路口處│││卓琬柔所持用之門號0981│之販賣第三級毒品所得新臺│││││之土地銀│││715808號行動電話聯繫談│幣壹仟伍佰元沒收，如全部││││││││妥左列交易毒品事宜後，│或一部不能沒收時，以其財││││││││由林均儒於左列時間、地│產抵償之。││││││││點交付愷他命1包與卓琬│││││││││柔，並收取1500元價金。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┼────────────┤│2│何佳燁│100年11│臺中市北│1800元│愷他命1包│林均儒與何佳燁於100年│林均儒販賣第三級毒品，累││││月8日晚│屯區軍功│││11月8日晚間10時11分許│犯，處有期徒刑貳年拾月，││││間11時許│路1段麥│││，以林均儒所持用之門號│未扣案之門號0000000000號│││││當勞前│││0000000000號行動電話與│行動電話壹支沒收；未扣案││││││││何佳燁所持用之門號0982│之販賣第三級毒品所得新臺││││││││597090號行動電話聯繫談│幣壹仟捌佰元沒收，如全部││││││││妥左列交易毒品事宜後，│或一部不能沒收時，以其財││││││││由林均儒於左列時間、地│產抵償之。││││││││點交付愷他命1包與何佳│││││││││燁，並收取1800元價金。│││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┼────────────┤│3│辛雲龍│100年11│臺中市北│1800元│愷他命1包│辛雲龍於100年11月11日│林均儒販賣第三級毒品，累││││月11日下│屯區 旱溪 │││下午4時許，以其持用之│犯，處有期徒刑貳年拾月，││││午4時許│東路3段│││門號0000000000號行動電│未扣案之門號0000000000號│││││與 松竹路 │││話發簡訊與林均儒所持用│行動電話壹支沒收；未扣案│││││1段之路│││之門號0000000000號行動│之販賣第三級毒品所得新臺│││││口處附近│││電話聯繫左列交易毒品事│幣壹仟捌佰元沒收，如全部││││││││宜後，由林均儒於左列時│或一部不能沒收時，以其財││││││││間、地點交付愷他命1包│產抵償之。││││││││與辛雲龍，並收取1800元│││││││││價金。│││││││││││││││││││││││││││││└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴───────────┴────────────┘