裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第768號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
25號選任辯護人陳信村律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3525號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、氣瓶連接管壹條、填充氣體式鋼瓶、金屬彈丸各壹罐，均沒收之。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經主管機關許可，不得無故持有，竟於民國98年2月底某日，在雅虎奇摩拍賣網站（起訴書誤載為97年底某時，在露天拍賣網站），以新臺幣2,000元之代價，向不詳姓名年籍之人購得具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號），即未經許可而持有之，並將上開空氣槍收藏於其位在雲林縣斗六巿虎溪里西平路600巷14弄25號之住處內。嗣為警於98年7月13日17時25分許，持本院核發之搜索票至其上址住處搜索，當場扣得上開空氣槍1支及其所有供上開空氣槍配備使用，而為本件犯罪所用之氣瓶連接管1條、填充氣體式鋼瓶、金屬彈丸各1罐等物。該空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認具有殺傷力，始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件於進行準備程序時，被告及辯護人對於臺中縣警察局東勢分局刑案現場勘察報告、臺中縣警察局槍枝初步檢視報告表、本院洽辦公務電話紀錄單（見警卷第10頁正面至第16頁正面、本院98年度訴字第
768號卷第17頁正面），均表示同意作為證據使用（見本院98年度訴字第768號卷第20頁正背面），且本院審酌該等書面作成之形式並無瑕疵、與本案待證事實具有關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，均具有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而審判長、受命法官或檢察官得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第198條及第208條明揭此旨。鑑定之目的，在發現真實，以供法院之採證，係一替代性之調查證據方法，以其判斷之意見，為其證據資料。鑑定人應將鑑定之經過，及其結果，向法院以言詞或書面報告，準用人證之規定，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之，性質雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而係傳聞證據，然既有上開鑑定規定，為刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定」之情形。又因司法警察機關調查中之案件，為因應實務上、或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，如槍彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關團體方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可參。本件內政部警政署刑事警察局98年8月4日刑鑑字第0980103008號就扣案空氣槍鑑定所出具之鑑驗書（見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第3525號卷第12頁正面至第14頁正面），係警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並均載明鑑定方法為檢視法、性能檢驗法、動能測試法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，有證據能力。
㈢再扣案之空氣槍、氣體連接管、填充氣體式鋼瓶及金屬彈丸
，均係員警持本院核發之搜索票實行搜索後扣押之證物，有本院98年度聲搜字第312號搜索票、臺中縣警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙附卷可稽（見警卷第
5頁正面至第8頁正面），係合法取得之證物，自具證據能力；而卷附刑案現場照片15張及照片6張（見警卷第17頁正面至19頁背面、第22頁正面至第23頁正面、前揭98年度偵字第3525號卷第14頁正面）均係拍攝扣案物品之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有刑案現場照片15張、臺中縣警察局東勢分局刑案現場勘察報告、臺中縣警察局槍枝初步檢視報告表各1份附卷可稽（見警卷第10頁正面至第19頁背面、第22頁正面至第23頁正面），及空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、氣體連接管1條、填充氣體式鋼瓶、金屬彈丸各1罐等物扣案為憑（見警卷第8頁正面），足徵被告前揭自白應屬實情。又扣案之空氣槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為係氣體動力式槍枝，以外接填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0ｍｍ、重量0.88ｇ）最大發射速度為每秒119公尺，計算其動能為6.2焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分21焦耳；而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳即足以穿入人體皮肉層，有該局98年8月4日刑鑑字第0980103008號鑑定書1份暨所附之照片6張在卷足參（見前揭98年度偵字第3525號卷第12頁正面至第14頁正面），顯見該支空氣槍已具殺傷力，而非一般單純以空氣作為發射動力之玩具槍枝可資比擬。本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之未經許可持有具有殺傷力之空氣槍罪。又被告未經許可持有具有殺傷力空氣槍之行為固值非難，惟其於本案查獲前，未曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判決處刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其持有扣案之空氣槍，僅係因個人興趣，並未供作不法用途，且該空氣槍經以裝填之金屬彈丸射擊結果，鑑出最大單位面積動能為每平方公分21焦耳，僅略超過前述日本科學警察研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方公尺20焦耳，究與具有強大殺傷力之槍枝有別，況該空氣槍係以裝填金屬彈丸為其射出物，對於他人生命、身體之威脅程度，實低於以裝填火藥且具金屬彈頭之子彈作為發射物之槍枝，其所犯情節輕微，倘繩以相同之刑，乃情輕法重，是揆諸其所為上開犯行，客觀上足以引起一般人普遍之同情，顯有可值憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑。爰審酌被告並無前科，素行尚良好，係因對空氣槍有興趣，遂收藏供己娛樂之用，並未持以犯罪，對社會治安之危害甚微，且於犯罪後坦承犯行，深具悔意，再參以被告有正常家庭，與配偶及2名子女同住，從事兼任講師工作，為國立雲林科技大學博士生之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈡查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院
卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告因一時失慮觸犯重罪，事後已坦承犯行，深具悔意，經此教訓，當知警惕，信無再犯之虞，且被告尚有2名子女，需賴被告在外工作打拼以維繫生計，本院綜合各情，認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵來茲，用啟自新。復按刑法第74條修正條文已於98年5月19日經立法院三讀通過，於98年6月10日經總統公布，且依刑法施行法第10條之2之規定，該修正條文自
98年9月1日施行。惟參諸最高法院95年度第8次刑事庭會議決議關於緩刑規定歷經修正如何適用法律之同一法理，本案應逕予適用修正後即現行刑法第74條之規定，而毋庸再為新舊法之比較，附此敘明。另公訴人雖請求併依刑法第74條第2項第4款或第5款之規定，命被告應向公庫支付一定之金額或向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，惟本院審酌上情，信被告經此偵審過程已從中記取教訓，認無諭知被告向公庫支付一定之金額或向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務之必要，附此敘明。
㈢至扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係槍
砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款規定，宣告沒收；而扣案之氣瓶連接管1條、填充氣體式鋼瓶、金屬彈丸各1罐雖非違禁物，惟可與前揭空氣槍搭配使用而使其發射金屬彈丸具有殺傷力，即屬供被告涉犯前揭未經許可持有空氣槍罪所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷（見警卷第2頁正面），應依刑法第38條第1項第
2款之規定併予諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款、第2款，判決如
主文。本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國98年12月10日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官黃楹榆法官陳佩怡以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳慧中華民國98年12月10日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。